贵州省高级人民法院
刑事附带民事判决书
(2000)黔刑经终字第X号
抗诉机关贵州省贵阳市人民检察院。
上诉人(原审附带民事诉讼原告人)贵州省资源开发总公司，住所地贵阳市X路X号。
法定代表人王某，公司总经理。
诉讼代理人肖强，贵阳筑光律师事务所律师。
上诉人(原审附带民事诉讼原告人)深圳深贵实业有限公司，住所地深圳市X路X号高嘉大厦X层。
负责人：朱某。
诉讼代理人肖强，贵阳筑光律师事务所律师。
原审被告人赵某，男，X年X月X日生，汉族，北京市人，大专文化。原系深圳深贵实业有限公司承包人，住（略）—701房。1996年2月18日因诈骗嫌疑被贵州省公安厅刑事拘留，1997年1月3日被逮捕。现押于贵州省司法警察医院。
辩护人及诉讼代理人梁人华、张军，北京市大地律师事务所律师。
贵州省贵阳市中级人民法院审理贵州省贵阳市人民检察院指控原审被告人赵某犯挪用资金罪、附带民事诉讼原告人贵州省资源开发总公司、深圳深贵实业有限公司提起附带民事诉讼一案，于1999年12月1日作出(1999)筑刑二初字第X号刑事附带民事判决。宣判后，在法定期限内贵州省贵阳市人民检察院提起抗诉；附带民事诉讼原告人贵州省资源开发总公司、深圳深贵实业有限公司提出上诉。原审被告人赵某服判。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵州省人民检察院指派代理检察员姚志坚、袁江出庭履行职务。原审被告人赵某及其辩护人、诉讼代理人北京市大地律师事务所律师梁人华、张军，上诉人贵州省资源开发总公司、深圳深贵实业有限公司的诉讼代理人、贵阳筑光律师事务所律师肖强等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，公诉机关对被告人赵某在承包经营深圳深贵实业有限公司(以下简称深贵公司)期间，将该公司资金共计320万元用于开办珠海市酉部兴华实业联合公司(以下简称兴华公司)和大连经济技术开发区泰格经贸公司(以下简称大连泰格公司)的行为，构成挪用资金罪的指控，缺乏被告人赵某将上述款项归个人使用或借贷给他人使用的证据；公诉机关亦未提供兴华公司、大连泰格公司系被告人赵某个人经营的赢利性公司的相关证据。原审法院据此认为，公诉机关指控被告人赵某犯挪用资金罪证据不足，指控的犯罪不能成立；附带民事诉讼原告人贵州省资源开发总公司、深圳深贵实业有限公司请求判令被告人赵某赔偿经济损失320万元本金及利息的诉讼请求，因不能认定被告人赵某的行为构成犯罪，故该诉讼请求应予驳回。原判依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第(三)项之规定，判决被告人赵某无罪；驳回附带民事诉讼原告人贵州省资源开发总公司、深圳深贵实业有限公司的诉讼请求。
贵州省贵阳市人民检察院抗诉认为，贵州省贵阳市中级人民法院判决原审被告人赵某无罪，有悖于事实和法律，显属不当，理由如下：原审被告人赵某在申请注册成立兴华公司的过程中采取了虚构深贵公司上级主管单位，搞假联营及改变深贵公司120万元资金用途的手段，骗取工商行政管理部门作出兴华公司系集体所有制企业的经济性质认定结论，兴华公司的注册资金全部来源于深贵公司，赵某在兴华公司成立后不久即连续变更其主管单位和法定代表人，表明兴华公司与深贵公司根本不存在隶属关系，兴华公司实质上是原审被告人赵某个人经营的赢利性公司；大连泰格公司是兴华公司的下属公司，也应视为原审被告人赵某个人经营的赢利性公司；现有证据证明，原市被告人赵某确实将属于深贵公司的320万元资金挪给兴华公司、大连泰格公司使用，这一挪用行为事实是清楚的，原审被告人赵某也不持异议。
附带民事诉讼原告人贵州省资源开发总公司、深圳深贵实业有限公司上诉提出：原判认定事实不清，适用法律不当，致使原告的诉讼请求未能实现；请求二审法院判令被告人赵某赔偿因其犯罪行为造成的经济损失320万元及利息。
经审理查明，1991年5月18日，贵州省资源开发总公司经营部(发包方)与被告人赵某(承包方)签订了“深贵实业有限公司承包经营责任制协议书”。同年6月19日，双方又签订了补充协议。协议书及补充协议主要内容为：发包方将深贵实业有限公司经营权交予承包方管理经营、承包方通过对该公司的管理经营，向发包方上缴利润；赵某作为法定代表人对该公司的人、财、物享有支配权。合同签订后，赵某以10万元人民币作风险抵押金，取得了深贵公司经营权。
1992年4月22日，被告人赵某以深贵公司名义与珠海经济特区西部水产发展总公司(以下简称水产公司)签订了联合经营兴华公司合同，合同约定：兴华公司的投资总额为人民币200万元；其中，深贵公司投资现金120万元，水产公司投资标准厂房800平方米，折价80万元。5月18日，赵某承包的深贵公司与水产公司联名向珠海市三灶工商分局申请注册成立兴华公司，同时，提交了虚构的深贵公司上级主管单位“海南华汇经济发展公司”同意成立兴华公司的假批文。6月1日，深贵公司与水产公司签订了合同补充条款，其主要内容是将原合同中共同投资改为深贵公司一方投资120万元，水产公司不再投资标准厂房，联合经营改为深贵公司独立自主经营，并由深贵公司向水产公司上交管理费。之后，深贵公司与水产公司实际按合同补充条款执行，但未将合同补充条款提交工商行政管理机关用于注册兴华公司，隐瞒了双方对联营合同内容已作重大变更的事实。6月11日，赵某从深贵公司账上汇入兴华公司120万元，该120万元汇款单资金用途栏内，在深贵公司联上填写的是付货款，在兴华公司联上填写的却是投资款。6月12日，赵某又以兴华公司之名与北京市顺义粮油批发部签订了1万吨啤酒大麦购销合同，之后将收取的500万元货款用于兴华公司购地投入。6月26日，珠海经济特区会计师事务所根据兴华公司提供的120万元“投资款”汇款凭证，出具了验资报告书。7月3日，经珠海市X区工商行政管理分局批准，兴华公司正式注册成立，企业性质为集体所有制，法定代表人为被告人赵某。同年11月25日，赵某以深贵公司名义与陕西省计算机与信息研究中心签订了收购兴华公司及部分资产合同，合同约定：深贵公司将兴华公司连同该公司59，647．25平方米土地使用权以6，600万元转让给陕西省计算机与信息研究中心。随后，兴华公司在主管单位变更为陕西省计算机与信息研究中心，法定代表人由赵某变更为李友堂，企业由“内联”变更为“独资”经营。合同签订后，陕西省计算机与信息研究中心实际给付兴华公司少量款项后，未再继续付款。因转让使用权的土地未能如期完成“三通一平”，1995年5月30日，被告人赵某代表深圳泰格贸易有限公司(法定代表人赵某)与陕西省计算机与信息研究中心签订了协议书，协议约定：自同年6月1日由深圳泰格贸易有限公司接收兴华公司，并承担全部债权债务，法定代表人由李友堂变更为赵某。
1992年9月4日，被告人赵某将深贵公司账上的资金人民币300万元汇至中国人民解放军总后勤部军需部(长春)饲料调运办事处，用于替兴华公司支付购玉米款。后该办事处应赵某的要求，将其中的200万元汇至大连经济技术开发区审计师事务所，作为兴华公司在当地申请注册成立大连经济技术开发区泰格经贸公司的注册资金和流动资金，供该公司使用。另100万元于1992年11月30日汇回深贵公司。
以上事实有下列证据证明：
1．深贵实业有限公司承包经营责任制协议书及补充协议书、贵州省资源开发总公司对承包后的深贵公司人事任免、核准工资等事项的批复等书证，证明了被告赵某承包深贵公司的经营权；
2．赵某以“深贵公司”名义与水产公司签订的联合经营兴华公司合同书及合同补充条款、“海南华汇经济发展公司”批文、对账单、120万元汇款单(两联，深贵公司汇款联资金用途为付货款，兴华公司收款联资金用途为投资款)、珠海经济特区会计师事务所验证资本报告书、兴华公司账册首页、兴华公司营业执照(发照时间1992年7月3日)、兴华公司与珠海红旗建筑工程公司签订的土地使用有偿转让合同书、珠海市斗门县国土局核发的土地使用许可证、审批表、兴华公司与北京市顺义县粮油批发部签订的啤酒大麦购销合同及500万元汇票、兴华公司进账单等书证，证实了被告赵某以付货款方式转走深贵公司资金120万元到兴华公司作为开办注册资金、伪造海南华汇经济发展公司批文开办兴华公司等事实；
3．陕西省计算机与信息研究中心关于收购兴华公司及地产合同书、陕西省计算机与信息研究中心与哈尔滨轴承总厂借款协议书、哈尔滨轴承总厂汇款1800万到兴华公司汇款单(时间1992年12月23日)、兴华公司1994年年检报告书、深圳泰格贸易有限公司与陕西省计算机与信息研究中心签订转让兴华公司及债权债务协议书、兴华公司转让为深圳泰格公司主管的申请变更登记及附件等书证，证明了兴华公司两次变更主管单位的事实；
4．以兴华公司为主管单位成立大连泰格公司报告、大连泰格公司验资材料。总后军需处将收到的深贵公司资金200万元汇往大连开发区审计师事务所的汇款凭证、大连泰格公司营业执照等书证，证明了被告赵某将深贵公司货款200万元作为开办大连泰格公司的资金；
5．深贵公司91、92、93年度财务报表证明，无投资开办兴华公司记录和转让兴华公司收益记录；
6．贵州省资源开发总公司与深圳泰格贸易有限公司签订的贷款及拆借资金补充协议书、深贵公司与深圳泰格贸易有限公司反担保抵押声明书证明，被告赵某于1994年11月，以深圳泰格贸易有限公司法定代表人的身份，声明兴华公司及地产归其所有，并用于贷款抵押、担保；
7．证人黄某证言证实，水产公司与深贵公司签订联营兴华公司合同未执行，实际执行的是合同补充条款。
上述证据，均经庭审举证、质证无异，本院予以确认。
本院认为，兴华公司实际是赵某个人开办的公司的抗诉理由成立，依据如下：1．兴华公司用于注册验资的资金是深贵公司账上汇出的120万元，该120万元在深贵公司账务(对账单、汇款单)上明确记载的是货款，而不是投资款，且至今未收回；2．深贵公司91、92、93年度的财务报表上，无投资组建兴华公司的记载，深贵公司及主管单位贵州省资源开发总公司亦无投资成立兴华公司的其他文字依据；3．依据承包合同规定，赵某不享有投资决策权，其采取了虚构深贵公司上级主管单位(海南华汇公司)批文，用于登记注册兴华公司，而对真正的主管单位贵州省资源开发总公司隐瞒了投资的事实；4．兴华公司成立后，于1992年11月25日、1995年5月30日先后转让给陕西省计算机与信息研究中心，深圳泰格贸易有限公司，在上述两次转让过程中，无论是决策过程，还是具体实施、清算过程，深贵公司及贵州省资源开发总公司均未实际参与。
本院综上认为，被告人赵某承包深贵公司期间，在没有投资决策权的情况下，背着发包方将深贵实业有限公司的320万元货款转移为投资款用于开办兴华公司和大连泰格公司，发包方及深贵公司对开办兴华公司和大连泰格公司既不知晓，更未具体经营管理，因此兴华公司和大连泰格公司实际系赵某个人开办的公司。工商行政管理机关依据不真实材料，将兴华公司和大连泰格公司登记为集体企业与实际不符，不能作为本案定案依据。被告人赵某挪用深贵公司320万元资金，用于其个人开办兴华公司、大连泰格公司的证据确实充分，应予认定。被告人赵某利用其职务上的便利，挪用深贵公司的资金归个人使用，其行为已构成挪用资金罪。原判对公诉机关指控被告人赵某犯挪用资金罪证据不足，所指控犯罪不能成立的认定，与本案查明的案件事实、证据不符，应予纠正。被告人赵某及其辩护人提出赵某的行为不构成挪用资金罪，兴华公司注册资金全部来源于深贵公司，并且是以深贵公司作为主管单位申请注册登记的，虽然改变了120万元资金用途，但深贵公司仍是出资人，赵某并未将兴华公司登记为个人名下的公司等，其辩护意见混淆了资金来源与出资人的性质区别，故其辩护意见不能成立。本案被告人赵某挪用资金数额巨大，但根据本案具体情况，对被告人赵某可酌情从轻处罚。被告人赵某挪用深贵公司320万元归个人使用，至今未归还，给附带民事诉讼原告人贵州省资源开发总公司、深圳深贵实业有限公司造成巨大经济损失，应依法返还。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项和《中华人民共和国刑法》第十二条、第二百七十二条第一款及《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市中级人民法院(1999)筑刑二初字第X号刑事附带民事判决；
二、原审被告人赵某犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年六个月(刑期自1996年2月18日起至2000年8月17日止；判决宣告前，羁押一日折抵刑期一日)。
三、追缴被告人赵某挪用未归还资金人民币三百二十万元，返还贵州省资源开发总公司、深圳深贵实业有限公司。
本判决为终审判决。
审判长徐彬
代理审判员刘昌杰
代理审判员陈文全
二○○○年四月三十日
书记员王某武
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