上诉人（原审原告）北京滕浩源广告有限公司,住所地北京市通州区X街X号（潞河永欣科技园）。
法定代表人郭某，总经理。
委托代理人高某某，男，X年X月X日出生，汉族，北京滕浩源广告有限公司职员，住（略）。
被上诉人（原审被告）劳动午报社,住所地北京市宣武区X路X号。
法定代表人张某某，社长。
委托代理人赵红蕊，北京市兆君律师事务所律师。
委托代理人祁森，北京市兆君律师事务所律师。
上诉人北京滕浩源广告有限公司(以下简称滕浩源公司)因与被上诉人劳动午报社广告代理合同纠纷一案，不服北京市宣武区人民法院（2008）宣民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年2月24日受理后，依法组成由法官支建成担任审判长，法官朱英俊和刘慧组成的合议庭，于2009年3月3日公开审理了本案。上诉人滕浩源公司的委托代理人高某鸣、被上诉人劳动午报社的委托代理人赵红蕊和祁森到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
滕浩源公司在一审中起诉称：2008年3月10日，劳动午报社以劳动午报社广告部的名义与滕浩源公司签订了《健康行业广告代理协议》。之后，劳动午报社以其广告部不具有对外签订合同的资格为由，与滕浩源公司在2008年3月31日重新签订了《〈劳动午报〉健康行业广告代理协议》（以下简称广告代理合同），约定双方合作期限为2008年4月1日至2009年3月31日，由滕浩源公司独家代理劳动午报社媒体《劳动午报》健康行业各种形式的广告业务。双方对健康行业的范围作了明确的界定，包括医药、医疗机构、保健品、医疗器械等，劳动午报社还给了滕浩源公司独家代理健康行业广告的授权书。
签订广告代理合同后，滕浩源公司围绕着此合同开展了各项准备工作，包括招聘业务员、增加办公地点、积极寻找广告客户。然而，在2008年4月2日，即广告代理合同生效的第二天，合同约定的媒体《劳动午报》就出现了其他公司代理的健康行业广告。滕浩源公司发现后找到劳动午报社，要求其给出合理的解释。劳动午报社未能给予明确答复，但保证以后不会出现此种情况。之后，滕浩源公司在4月的3日、7日、8日、9日、10日、11日、12日、14日、15日、16日、17日和5月23日、6月17日分别发现《劳动午报》在继续刊登其他公司代理的健康行业广告。这期间，劳动午报社从未给出明确解释，劳动午报社的这种行为已经极大地损害了滕浩源公司的合法利益。
《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同:（一）因不可抗力致使不能实现合同目的的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表明或者以自己的行为表明不履行合同的主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。《合同法》第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。广告代理合同第六条第4项规定：本协议签订后，如无不可抗力之因素，双方应严格遵守该协议；如双方有一方违约，应向对方赔偿合同总金额的10％作为违约金；如果因不可抗力因素（如自然灾害、政府政策因素）导致该行业广告不能刊登，此状况不视为违约。
劳动午报社的行为已经严重违反广告代理合同的约定，造成合同无法继续履行，故请求判令：1、解除与劳动午报社签订的广告代理合同；2、由劳动午报社返还押金5万元并偿付违约金5万元。
劳动午报社在一审中答辩称：1、双方签订广告代理合同后，不存在法定、约定的解除合同的情形，滕浩源公司的诉讼请求没有法律依据。劳动午报社在《劳动午报》上刊登健康广告，劳动午报社按约定提供广告发布，并积极履行了合同义务，但滕浩源公司未能按约定交纳广告费，构成违约，且劳动午报社为滕浩源公司发布了健康咨询，积极履行了义务；2、滕浩源公司虽然称有别的单位出现在广告上，但劳动午报社没有违约，因为不同的广告形式，报花与版面是有本质区别的，有不同的广告费，独家代理的费用与普通广告的费用是不一致的。双方未对广告版面进行约定，广告代理合同约定的是午报的专版，是有专业比例的，是整个版面，每周应是312个版面，不是200个整版；3、实际中，报花形式与其他版面的形式不一样，打呼噜广告是滕浩源公司明知的，在以前就刊登了，有的广告是在3月份就开始刊登了，不是4月份开始的；4、滕浩源公司要求劳动午报社返还押金，不具有事实根据。劳动午报社从未违约，滕浩源公司未能按期交纳费用，并且因刊登4月29日、5月13日、6月13日的违法广告，被工商局禁止，给劳动午报社造成损失。滕浩源公司拖欠广告费、占用整个版面，具体的刊登的广告之费用远远大于其交纳的5万元，余款未能给付。所以，应驳回滕浩源公司的诉讼请求。
北京市宣武区人民法院审理查明：2008年3月10日，滕浩源公司与劳动午报社所属广告部签订《健康行业广告代理协议》。庭审中，双方当事人均认可上述协议未履行。
2008年3月31日，滕浩源公司作为乙方，与甲方劳动午报社签订广告代理合同，约定：乙方独家代理甲方媒体《劳动午报》（周一至周六）健康行业各种形式的广告业务，健康行业范围包括医药、医疗机构、保健品、医疗器械；期限自2008年4月1日至2009年3月31日；乙方第一年度完成上述行业广告合计200个整版，向甲方交纳广告费50万元；甲方承诺在合同期内，主报和其它周刊不再承接、发布除乙方以外的任何公司或直接客户有关健康行业的广告；甲方扩大祝您健康版面，周一至周五，以每天半个版的篇幅报道英国捷克华裔的新闻、科普、资讯、信息、服务等内容，其内容和编采均由乙方承担，该版面不得刊登涉嫌广告内容；乙方应交纳押金5万元，任务完成后，押金可充抵广告费；如有一方违约，应向对方赔偿合同总金额10％的违约金。广告代理合同签订后，滕浩源公司分别于2008年3月10日、同年4月14日共计向劳动午报社交纳了5万元。2008年3月28日，劳动午报社出具授权书，载明授予滕浩源公司独家代理其医药、医疗机构、保健品、保健用品、保健饮品、医疗器械广告业务，时间为2008年4月1日至2009年3月31日。
前锦网络信息技术（上海）有限公司北京分公司向滕浩源公司出具了收取600元招聘服务费的发票，滕浩源公司另提交了380元展位费发票、房屋租赁协议等以证明损失。
劳动午报社分别于2008年4月的2日、3日、7日、8日、9日、10日、11日、12日、14日、15日、16日、17日和6月17日在其报纸上以报花的形式刊登打呼噜、健康枕的广告；2008年5月23日，劳动午报社刊登耳聋耳鸣名医会诊8天的广告，劳动午报社称该广告系滕浩源公司提供，滕浩源公司对此予以否认。
北京市海淀区人民法院判决认定：滕浩源公司与劳动午报社于2008年3月31日签订的广告代理合同，是双方当事人真实意思的表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效的民事合同。有效合同一经签订，即在合同当事人之间产生特定的权利、义务关系，合同当事人均依合同享有权利并承担义务。本案的焦点问题是劳动午报社刊登报花广告等是否达到需要解除合同的违约程度。法院认为《合同法》第九十四条规定了一方当事人在另一方当事人的违约行为致使合同目的不能实现时可以解除合同，即在当事人一方已经达到根本性违约的程度时，另一方当事人方可要求解除合同。在案证据证明劳动午报社刊登的13个报花广告及2008年5月23日刊登的广告在广告代理合同约定的广告版面中所占比例较小，相对于合同履行期1年而言，刊登的次数较少，因此劳动午报社尚未达到根本性违约的程度。因此，对滕浩源公司要求解除广告代理合同、由劳动午报社返还押金5万元并偿付违约金5万元的诉讼请求，法院不予支持。对此，由滕浩源公司承担举证不能的责任。依照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十四条第一款第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回滕浩源公司的诉讼请求。
滕浩源公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：广告代理合同约定的媒体《劳动午报》在2008年4月2日（广告代理合同生效的第二天）就出现了其他公司代理的健康行业广告，滕浩源公司发现后找到劳动午报社，要求劳动午报社给出合理的解释，劳动午报社未能给予明确答复，但保证以后不会出现此种情况。之后，滕浩源公司在当月的3、7、8、9、10、11、14日，次月23日和同年6月17日分别发现《劳动午报》在继续刊登其他公司代理的健康行业广告。一审举证期后，劳动午报社在广告代理合同约定的媒体《劳动午报》上又刊登了大量的广告。滕浩源公司因此请求本院依法撤销一审法院判决，改判解除广告代理合同、由劳动午报社返还5万元押金并偿付5万元违约金。其向本院提交了劳动午报社于2008年9月24日至2009年2月27日在广告代理合同约定的媒体《劳动午报》上刊登的广告，旨在证明劳动午报社存在违约行为。
劳动午报社服从一审法院判决。其针对滕浩源公司的上诉理由答辩称：滕浩源公司的上诉请求没有事实根据和法律依据。其未向本院提交证据。
经本院庭审质证，劳动午报社认可滕浩源公司向本院提交的证据之真实性，但不认可证明目的。鉴于劳动午报社认可证据的真实性，本院对证据的真实性予以确认。
本院二审期间依法补充查明：1、广告代理合同中明确约定乙方“每周最后一个工作日，按照当周实际投放的广告版面计算出相应广告费支付甲方……不按规定时间交付刊登广告所需款项及广告内容……情节严重者暂停其广告代理资格”；2、滕浩源公司在一审中认可劳动午报社为滕浩源公司刊登广告的最后时间是“08年5月底和6月初”，同时认可其“负责提供广告的内容，在刊登2日前，将广告内容发给被告”，且强调其所付5万元为保证金。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：一审法院判决之论理正确。就滕浩源公司的上诉意见，下面具体予以评述。
1、关于解除广告代理合同
广告代理合同中并无解除合同的约定，故广告代理合同的解除只能依照法律规定。滕浩源公司的上诉理由表明，其要求解除广告代理合同的原因应为劳动午报社在广告代理合同约定的媒体《劳动午报》上刊登其他公司代理的健康行业广告。《合同法》第九十四条第（四）项规定：一方当事人在另一方当事人的违约行为“致使不能实现合同目的”时可以解除合同。因滕浩源公司无确凿证据证明由于劳动午报社在广告代理合同约定的媒体《劳动午报》上刊登其他公司代理的健康行业广告而致使滕浩源公司不能实现合同目的，也就不能确凿证明广告代理合同被解除之法定条件已经成就。
2、关于由劳动午报社返还押金
滕浩源公司的诉讼理由表明，其要求劳动午报社返还押金是基于解除广告代理合同。根据以上第1点评述，在不能确凿证明广告代理合同被解除之法定条件已经成就的情况下，滕浩源公司要求劳动午报社返还押金的主张缺乏根据。
3、关于由劳动午报社偿付违约金
滕浩源公司强调其所付5万元为保证金，表明其未支付过广告费。在这种情况下，劳动午报社在《劳动午报》上刊登一部分其他公司代理的健康行业广告，并未超出其依广告代理合同关于滕浩源公司“不按规定时间交付刊登广告所需款项……情节严重者暂停其广告代理资格”的约定所享有的权利之范畴。其中劳动午报社于2008年6月初之后在《劳动午报》上刊登一部分其他公司代理的健康行业广告，还未超出其依广告代理合同关于滕浩源公司不按规定时间交付广告内容“情节严重者暂停其广告代理资格”的约定所享有的权利之范畴。从这个意义上讲，滕浩源公司向劳动午报社主张违约金不当。
综上，滕浩源公司的上诉理由不足以使其上诉请求确凿成立，本院对其上诉请求不予支持。一审法院根据查明的事实，正确适用法律，作出的判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各二千三百元，均由北京滕浩源广告有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长支建成
代理审判员朱英俊
代理审判员刘慧
二○○九年三月三十日
书记员赵盈
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