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新加坡乐维有限责任公司与宗某某、厦门娃哈哈食品有限公司、沈阳娃哈哈乳品有限公司损害公司权益纠纷一案

当事人:   法官:   文号:(2009)辽民三终字第17号

上诉人(原审原告):新加坡乐维有限责任公司。

被上诉人(原审被告):宗某某。

原审第三人:厦门娃哈哈食品有限公司。

原审第三人:沈阳市娃哈哈乳品有限公司。

上诉人新加坡乐维有限责任公司(以下简称乐维公司)为与被上诉人宗某某、原审第三人厦门娃哈哈食品有限公司(以下简称厦门娃哈哈公司)、沈阳娃哈哈乳品有限公司(以下简称沈阳乳品公司)损害公司权益纠纷一案,不服沈阳市中级人民法院[2007]沈民四外初字第X号民事判决,向本院提出上诉,本院依法组成合议庭,于2009年3月3日公开开庭进行了审理。乐维公司的委托代理人武雷、李清,宗某某的委托代理人叶志坚、王明利,厦门娃哈哈公司的委托代理人沈建刚到庭参加诉讼,沈阳乳品公司经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。

原审查明,2003年由杭州娃哈哈广盛投资有限公司、沈阳陵东集团有限责任公司,英属维尔京群岛富金贸易有限公司共同出资成立沈阳乳品有限公司,董事长宗某某。经营范围为:乳品及乳饮料生产、销售。

2004年7月乐维公司与泉州市冠洲建材企业有限公司、杭州萧山顺发食品包装有限公司共同设立中外合资企业厦门娃哈哈公司,乐维公司占51%的股份。董事会由五名董事组成,由宗某某担任董事长。乐维公司委派范易谋、秦鹏、嘉柯霖担任董事。2007年宗某某辞去厦门娃哈哈公司的董事长职务,但至今未办理工商变更登记。公司的经营范围为从事食品饮料的生产和产品的销售。

1996年2月金嘉投资有限责任公司与娃哈哈集团公司、杭州娃哈哈美食城股份有限公司(后更名为浙江娃哈哈实业股份有限公司)共同出资设立了保健食品公司,金嘉公司持有该公司51%的股份。公司成立后,主要负责所有娃哈哈产品的销售。包括第三人在内的合资公司及其他非合资公司的产品全部由保健食品公司统一对外销售。乐维公司与金嘉公司在保健食品公司和厦门娃哈哈公司均为控股股东,两公司均由达能集团作为最终控股公司,股东为达能亚洲有限公司,公司的董事均为嘉柯霖、秦鹏、范易谋、x。

2005年3月21日保健食品公司等合资公司召开董事会会议,其中中方委托的董事均为宗某某和杜建英,外方的董事为伊盛盟、秦鹏和罗杰。在此次董事会上,再一次确认了保健食品公司的销售公司地位,同时就商标许可协议修正作出决议认为:自1999年商标许可协议签订并动行至今,合营公司有了很大的发展,公司数量大幅增加,投资方也更多样化,因此,有必要对原许可合同中有关被许可公司的定义作相应修正,并更新许可协议附件中再被许可公司的名单。

2005年10月12日,娃哈哈集团公司与杭州娃哈哈食品公司(由金嘉投资有限公司与娃哈哈集团等成立的中外合资企业)签订了《商标使用许可合同第一号修订协议》,该协议规定:依据双方在许可合同中的约定,许可合同附件5所列的几个娃哈哈公司以及娃哈哈集团公司或其关联方在许可合同签订后设立的其他娃哈哈公司也有权利获得娃哈哈食品有限公司授予的商标使用许可。鉴于被许可的娃哈哈公司不在娃哈哈达能企业的定义中,被许可的娃哈哈公司将被列于许可合同新的附件6中,沈阳乳品公司即被列于附件6的名单中。该文件由乐维公司的董事范易谋签字。

根据2006年普华永道中天会计师事务所有限公司对保健食品公司2005年、2006年审计报告显示,沈阳乳品公司为保健食品公司重大关联方,关联性质为受同一关键管理人员控制。在重大关联交易中,2005年、2006年保健食品公司分别向沈阳乳品公司采购和销售货物。

2007年乐维公司向包括厦门娃哈哈公司在内的多家合资公司董事会发函,提出宗某某在担任合资公司董事长期间未经合资公司各股东或合资公司董事会同意,利用其职务便利,投资设立并经营了多家竞争性公司,违反了董事的忠实义务以及竞业禁止义务,严重损害了合资公司的利益以及乐维公司作为股东的权益。要求合资公司董事会立即对宗某某的侵权行为向人民法院提起诉讼,追究其民事赔偿责任。厦门娃哈哈公司对此未予答复,亦未提起诉讼,乐维公司遂向原审法院提起诉讼。

原审认为,本案为侵权之诉,根据《民法通则》第146条规定,侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律。因此应以中华人民共和国法律作为准据法。

乐维公司为本案的适格主体。根据《公司法》第一百五十二条规定,董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的,有限责任公司的股东可以书面请求监事会向人民法院提起诉讼,如监事会收到股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。乐维公司作为第三人的股东,在向第三人提出要求对宗某某提起诉讼的请示函后未获答复,有权代表第三人以自己的名义向人民法院提起诉讼,行使股东代表诉讼的权利。

本案争议的焦点在于宗某某的行为是否违反了董事的竞业禁止义务。所谓竞业禁止是指董事不得从事与本公司营业性质相同、或类似的商业行为,不得自行处理与自身利益有关而又与公司利益相冲突的事务。我国《公司法》第一百四十九条五项规定了董事的竞业禁止义务:董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。竞业禁止的立法目的在于解决公司与董事之间的利益冲突,要求董事始终以最大限度地实现公司利益作为衡量自己执行职务的标准。根据厦门娃哈哈公司与沈阳乳品公司工商记载,双方之间从事的属同类业务。但并非董事在所有从事同类业务的企业中任职均绝对地构成对竞业禁止义务的违反。根据法律规定和立法的本意,在取得任职公司认可并同意的情形下以及在两个公司不存在竞争关系,董事与公司之间不产生利益冲突,其行为也不可能损害任职公司利益的情形下,则不构成对竞业义务的违反。

从本案看,宗某某提供的现有证据足以证明乐维公司及第三人对其在沈阳乳品公司的任职行为知晓并同意。

首先,2005年度和2006年度保健食品公司会计报表和审计报告反映,沈阳乳品公司系保健食品公司不存在控制关系的关联交易方,受同一关键管理人员控制。关联交易是对公司有重大影响的事项,董事会作为决定公司一切重大事宜的最高权力机构,必然要对沈阳乳品公司的企业性质、法定代表人等情况进行审查,在认定交易不损害公司利益时,才会予以批准。同时该审计报告均应送交给各股东,通过这一途径,作为股东的金嘉公司对宗某某在沈阳乳品公司的经营应当知晓。而保健食品公司与厦门娃哈哈公司的外方股东主体虽然不同,但金嘉公司与乐维公司均是达能集团的子公司,且董事会成员均相同,在厦门娃哈哈公司与保健食品公司均处于控股地位。这意味着乐维公司及厦门娃哈哈公司对沈阳乳品公司的存在以及由宗某某设立的事实已经知晓,但仍允许继续进行关联交易,说明宗某某的行为符合乐维公司及厦门娃哈哈公司的利益。其次,从保健食品公司等娃哈哈合资公司董事会决定对商标许可协议作出的第一号修订协议看,该协议许可沈阳乳品公司等非合资企业使用娃哈哈商标,也是建立在保健食品公司董事会对沈阳乳品公司的企业性质、经营范围,实际控制人等全面审查并掌握的基础上。作为乐维公司的代表范易谋亲自签署的这个协议。这一行为是乐维公司对沈阳乳品的存续经营以及宗某某在该公司任职的认可。综上,对于宗某某主张的其在沈阳乳品公司任职行为已得到第三人同意的抗辩理由,原审予以支持。

另沈阳乳品公司未与厦门娃哈哈公司形成竞争关系,因此宗某某不可能也不存在损害其利益的行为。同业竞争行为最显著的特征在于两家企业分别独立的从事生产,在市场进行销售,同时在销售渠道、原材料来源等方面存在竞争关系。而在本案通过保健食品公司的审计报告可以看到,与厦门娃哈哈公司受同一最终控制人控制的合资公司保健食品公司作为专门负责娃哈哈产品市场销售的企业,在统购统销的模式下,由其大量购买合资企业和沈阳乳品公司在内的非合资公司所生产的饮料产品后,再独立地根据产品类别、产地等因素分销各地经销商。即沈阳乳品公司在产品和原材料销售方面都有与合资公司之间存在关联交易,不存在在销售渠道、原材料等方面的竞争,因此宗某某也就不存在损害乐维公司及厦门娃哈哈公司利益的可能。

同时,沈阳乳品公司在2003年成立之初,宗某某在该公司任董事长职务,而厦门娃哈哈公司成立于2004年,即在厦门食品公司成立之前宗某某已在沈阳乳品公司任职,该公司一直在使用娃哈哈商标。乐维公司作为达能集团的子公司,在成立厦门娃哈哈公司等合资企业时,必然会对已成立的非合资公司情况进行了解,但仍然对宗某某担任厦门娃哈哈公司董事长的职务予以认可,其行为表明其已接受这一事实。

对于乐维公司在证据中提到的宗某某在陕西乳品等相关企业均担任董事职务亦是竞业行为,原审认为,乐维公司在起诉状和增加诉讼请求的申请书中均未对该部分事实予以主张。同时在实际经营中与沈阳乳品公司的经营方式均相似,故不再赘述。

依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款、第一百四十九条第一款第(五)项、第一百五十二条规定,判决:驳回新加坡乐维有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币x元,由新加坡乐维有限公司承担。

上诉人乐维公司不服原审判决,向本院提起上诉称:1、原审错误认定上诉人对被上诉人宗某某在乳品公司等非合资企业中的任职/持股行为“知晓并同意”。上诉人是代位第三人厦门娃哈哈公司提起的董事违反竞业禁止义务侵权诉讼,实际的原告和被侵权人是厦门娃哈哈公司,该公司系独立法人,如果被上诉人主张其违反竞业禁止的行为得到了公司的同意,也只能由厦门娃哈哈公司的董事会做出。原审将法国达能集团及其关联公司、法国达能集团的关联公司和杭州娃哈哈集团有限公司合资设立的厦门娃哈哈公司以外的合资公司与厦门娃哈哈公司混为一谈,用法国达能集团的其他关联公司和其他合资公司“知晓并同意”被上诉人在非合资企业中任职/持股行为的“推定”,认定厦门娃哈哈公司“知晓并同意”被上诉人在非合资企业中任职/持股的行为,原审混淆了主体。根据被上诉人提供的证据并不能证明厦门娃哈哈公司董事会同意被上诉人在非合资企业中任职。2、原审回避了庭审查明的对被上诉人不利的事实。原审仅对被上诉人在沈阳乳品公司的任职/持股行为进行了分析,对被上诉人在其他非合资企业的任职/持股行为未作审理,而通过原审庭审,上诉人已举证证明了被上诉人在包括沈阳乳品公司、浙江昌盛在内的多家非合资企业中任职/持股,原审以上诉人未在诉状中提及部分非合资企业名称为由回避对被上诉人在这些企业的任职/持股行为的分析与评价是错误的。3、原审错误认定沈阳乳品公司、浙江昌盛等非合资企业与厦门娃哈哈公司之间不存在竞争关系。首先,沈阳乳品公司及被上诉人任职的部分非合资企业与厦门娃哈哈公司生产、销售完全相同的产品,且销售区域存在重叠,两者之间存在竞争。其次,所有合资企业及非合资企业的日常经营管理都是由被上诉人实际控制的,其将沈阳乳品公司或其他非合资企业的产品纳入保健食品公司的统购统销体系下,都是为了其自身利益,并不代表非合资企业与厦门娃哈哈公司不存在竞争关系,且保健食品公司从非合资公司进行的同类产品的采购,必然导致从厦门娃哈哈公司采购减少,两者之间的竞争关系显然是存在的。4、原审适用法律错误。原审将《公司法》第149条规定的“经营同类业务”扩大解释为“存在竞争关系”没有法律依据。只要两家公司同时在中国经营同类业务,必然会存在利益冲突,一个人同时在两家经营同类业务的公司中人董事/经理职务,必然会面临利益冲突并做出取舍,而故请求二审法院在查清事实基础上,依法改判。

被上诉人宗某某同意原审判决,请求二审法院维持原判。

原审第三人厦门娃哈哈公司同意被上诉人意见,请求维持原判。

原审第三人沈阳乳品公司未答辩。

本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为,本案为侵权之诉,根据《民法通则》第146条规定,侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法律。因此应以中华人民共和国法律作为准据法。

本案的争议焦点是:被上诉人宗某某设立沈阳乳品公司并担任该公司董事长的行为是否违反了竞业禁止义务,是否侵害了厦门娃哈哈公司的权益。

首先,关于上诉人对被上诉人宗某某在沈阳乳品公司任职行为是否知晓并同意的问题。厦门娃哈哈公司和保健食品公司及杭州娃哈哈食品有限公司都是上诉人的母公司达能集团通过不同的全资子公司与娃哈哈集团有限公司等成立的合资公司。在合资企业中,外方股权比例均为51%,外方董事任职人员和在董事会表决比例一致,企业生产经营范围一致,企业具体经营决策机制一致,采用董事会联席会议、协调生产、共同销售的模式进行日常生产经营。在5位董事中,外方占3席,中方占2席,双方董事自公司成立自上诉人起诉时均一致。2005年9月和12月外方更换董事为范易谋、秦鹏和嘉柯霖,但更换后的董事仍是合资公司的固定董事。故合资企业的实际控制人、管理层组成、经营决策机制、经营业务及利益均一致。

依据被上诉人提供的2005年度和2006年度保健食品公司会计报表和审计报告能够确认沈阳乳品公司的存在,并注明为关联交易方,受同一关键管理人员控制。而审计报告均应送交给各股东,通过这一途径,作为股东的乐维公司应当知晓对宗某某在沈阳乳品公司的任职。2005年3月保健食品公司等合资公司召开董事会会议,决定对原许可合同中有关被许可公司的定义作修正,并更新再被许可公司的名单。2005年10月娃哈哈集团公司与食品公司签订了商标许可合同的修订协议,该协议许可包括沈阳乳品公司等非合资企业使用娃哈哈商标,范易谋在该协议上签字。上述事实证明,对于沈阳乳品公司的存在,上诉人是明知的,外方股东及其委派的董事在本案争议发生前从未提出过异议,表明上诉人对于被上诉人宗某某在沈阳乳品公司的任职是认可的。

其次,关于沈阳乳品公司与厦门娃哈哈公司之间是否存在竞争关系的问题。竞争关系主要表现在原材料供应、产品生产、销售市场等方面。本案中依据保健食品公司的审计报告可以看出,保健食品公司作为专门负责整个娃哈哈产品原材料供应和市场销售的企业,采用统购统销的管理模式,厦门娃哈哈公司和沈阳乳品公司生产的产品均由保健食品公司统一收购和销售,两者工商登记的经营范围虽有重叠,但沈阳乳品公司生产乳制品,销售范围限于沈阳及周边地区,厦门娃哈哈公司生产水和果蔬饮料,销售地域位于厦门及周边地区。因此在原材料采购和产品销售等方面,沈阳乳品公司与厦门娃哈哈公司不存在竞争关系,沈阳乳品公司在合资公司协调安排的经营体系中获取正常经营收益,并未对厦门娃哈哈公司造成损害。

第三,关于适用法律问题。《公司法》第一百四十九条第一款(五)项规定,董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。但并非董事在从事同类业务的企业中任职均构成对竞业禁止义务的违反。在取得任职公司认可并同意的情形下或两公司不具有竞争关系,不会引起利益冲突时,则不在法律禁止范围之内,不构成对竞业义务的违反。原审将存在竞争关系作为判断董事是否违反竞业禁止义务的前提,并无不当。

最后,关于对被上诉人宗某某在其他非合资企业的任职行为应否审理的问题。上诉人在原审起诉状及增加诉讼请求申请书中提出的主张为被上诉人宗某某经营沈阳乳品公司的行为违反了董事竞业禁止义务,侵害了厦门娃哈哈公司的权益。上诉人主张宗某某在其他非合资企业亦存在侵权行为,与本案不是同一法律关系,不应在本案中一并审理。原审法院依据起诉状确定审理范围,并无不当。

综上,原审认定事实清楚,适用法律正确,上诉人的主张没有事实和法律依据,本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款(一)项之规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费人民币x元,由上诉人新加坡乐维有限责任公司承担。

本判决为终审判决。

审判长李易敏

代理审判员陈洪军

代理审判员马越飞

二〇〇九年四月二十七日

书记员李红文



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