上诉人(原审被告)北京市鼎业律师事务所，住所地海淀区X路X号大行基业大厦X层。
负责人郭某某，主任。
委托代理人毛卫东，北京市鼎业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中国光大银行股份有限公司北京西直门支行，营业场所北京市西城区德宝新园X楼底座（德胜园区）。
负责人高某某，行长。
委托代理人林嘉鑫，北京市大地律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）孙某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
原审被告于某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
原审被告邓某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人北京市鼎业律师事务所（以下简称鼎业律师事务所）因与中国光大银行股份有限公司北京西直门支行（以下简称光大银行）、邓某某、于某某、孙某某借款合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2008）西民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年3月11日受理后，依法组成由法官李春华担任审判长，法官蒋巍、姚明参加的合议庭，于2009年4月2日对本案进行了审理。本案现已审理终结。
光大银行在原审起诉称：2004年6月，光大银行与邓某某签订《中国光大银行个人贷款合同》（以下简称《贷款合同》）。合同除约定光大银行向邓某某提供贷款人民币x元外，还对借款期限、还款方式、贷款利率及违约责任等事项做了约定。邓某某为向光大银行申请贷款，以孙某某合法所有的房产向光大银行进行了抵押，并依法办理了抵押登记，对抵押担保的范围及其它事项也做了约定。另外，该合同还约定，当邓某某不履行借款合同义务时，由鼎业律师事务所承担连带保证责任。保证范围包括：《贷款合同》项下的贷款本金、利息（法定利息、约定利息、及罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用和所有其它应付的费用。另，于某某作为邓某某的配偶签订了《借款人配偶承诺书》，承诺对邓某某贷款承担连带保证责任。上述合同签订后，光大银行向邓某某发放了全部贷款，但是邓某某已经连续多期未还款，严重违反了合同约定，侵犯了光大银行的合法权益。鼎业律师事务所亦未履行保证责任。故起诉要求：1、提前解除《贷款合同》；2、判令邓某某给付截止至2008年5月31日的借款本金x.8元、利息5257.27元及自2008年6月1日至实际清偿之日止的利息；3、判令于某某对上述款项承担连带还款责任；4、判令孙某某以抵押的房产承担抵押责任；5、判令鼎业律师事务所对上述款项承担连带保证责任；6、邓某某与鼎业律师事务所承担案件受理费。
邓某某、孙某某、于某某在原审辩称：光大银行所述属实，同意光大银行的诉讼请求，希望光大银行能够给一段时间还款。
鼎业律师事务所在原审辩称：不同意光大银行的诉讼请求，理由有二，一是鼎业律师事务所与光大银行签订过《助业协议》，约定鼎业律师事务所的义务主要是审查合同，但没有约定鼎业律师事务所对借款人的债务承担连带保证责任，后来在保证合同上签字是为了方便工作需要，并不是鼎业律师事务所的真实意思表示；二是即使要求鼎业律师事务所承担连带保证责任，鼎业律师事务所也仅应承担物保以外的保证责任。
原审法院查明：
一、2003年5月6日，光大银行与鼎业律师事务所签订《个人助业贷款业务合作协议》。2004年5月31日，鼎业律师事务所与邓某某进行了一次谈话，对邓某某贷款的资信情况进行调查核实情况。2004年6月1日，鼎业律师事务所向光大银行出具了《个人助业贷款法律意见书》。
二、2004年6月8日，邓某某向光大银行提交了《个人助业贷款审批表》，向光大银行申请贷款x元，还款方式采取等额本息还款法，担保方式采取抵押担保加保证担保的方式，抵押房屋房产证号为：京房权证密私字第x号，房屋面积72.42平方米。
三、邓某某为申请贷款，以其母孙某某所有的位于某京市密云县沿湖小区X号楼X单元X号房屋向光大银行提供抵押担保。2004年6月16日，光大银行取得京房密私他字第x号的他项权利证书，载明：他项权利人为光大银行，房屋所有人为孙某某，权利种类为抵押，权利价值为x元，房屋坐落为北京市密云县沿湖小区X号楼X单元X号。
四、2004年6月22日，邓某某、孙某某、鼎业律师事务所与光大银行签订《贷款合同》，该合同约定：邓某某向光大银行申请个人助业贷款；贷款金额为x元；贷款期限为60个月，即自2004年6月22日起至2009年6月22日止；此项贷款的年利率为5.58％；邓某某授权光大银行依据合同规定将贷款一次性划入户名为邓某某、账号为x、开户行为中国光大银行北京西直门支行的账户。本合同项下的全部贷款采用抵押加保证的担保方式，抵押人为孙某某，保证人为鼎业律师事务所。抵押人自愿以其享有合法所有权和处分权的北京市密云县沿湖小区X号楼X单元X号房屋作为本合同项下的抵押物，以担保邓某某按期偿还本合同项下的贷款本息和其它应付款项。抵押担保的主债权的种类、金额、期限即为本合同约定的贷款种类、金额、期限。鼎业律师事务所自愿为邓某某因在本合同项下借取贷款所产生的全部债务提供全程连带责任保证：保证期间从本合同签署之日起至本合同项下贷款履行期届满之日起二年止。第三十四条约定：如邓某某未按本合同的约定履行其还款义务，光大银行无需事先向邓某某或其他任何第三人提出付款要求或对邓某某或其他任何第三人提出诉讼或申请仲裁，或采取其他措施以实现债权，即可直接要求保证人履行其在本合同项下的保证责任。光大银行针对贷款还有其他任何物的担保，鼎业律师事务所在任何情况下不得要求光大银行首先行使物的担保。
五、2004年5月31日，邓某某之配偶于某某向光大银行出具《借款人配偶承诺书》，承诺对邓某某的贷款承担连带还款责任。
六、2004年6月22日，光大银行向邓某某放款x元。
七、邓某某连续多期未依约履行还款义务，截止2008年11月25日其尚欠光大银行借款本金x.80元及相应利息。
原审法院认为：光大银行与邓某某、孙某某、鼎业律师事务所签订的《贷款合同》系各方当事人真实意思表示，未违反法律、法规的规定，合法有效，应予保护。依前述合同的约定，光大银行已经履行了发放贷款的义务，邓某某应按照借款合同约定的数额及期限履行还款义务。现邓某某连续多期未依约还款的行为，构成违约。邓某某应当向光大银行承担违约责任并承担相应的法律后果。因此，光大银行主张解除合同，偿付尚欠借款本息的诉讼请求，符合合同的约定与法律的规定，应予支持。
于某某作为邓某某的配偶，为邓某某的贷款向光大银行出具《借款人配偶承诺书》，承诺对邓某某的贷款承担连带还款责任，该承诺是于某某的真实意思表示且符合我国相关法律规定。因此，光大银行要求于某某对邓某某贷款合同项下的债务承担连带清偿责任的诉讼请求，予以支持。
本案所涉光大银行要求依法行使抵押权的诉讼请求，经审查，该抵押权的设定并无瑕疵，合法有效。邓某某之母孙某某自愿将其所有的位于某京市密云县沿湖小区X号楼X单元X号房屋向光大银行提供抵押担保并办理了抵押登记，并约定在其不履行对光大银行的债务时，光大银行有权依照相关法律规定及以该房屋折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿。因此，光大银行的此项诉讼请求，符合合同的约定与法律的规定，亦应予以支持。
本案中，光大银行的债权既有第三人（孙某某）提供的抵押又有保证人鼎业律师事务所提供的保证时，应当适用最高某民法院《关于某用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条的规定：同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。选择何种方式向担保人行使债权是债权人的权利，法律应当尊重债权人的意愿，允许担保权人享有选择权。因此，鼎业律师事务所的相关答辩意见不予采纳。
综上，光大银行在本案中提出的相关诉讼请求，应予支持。鼎业律师事务所及于某某有权在其已经承担的保证责任范围内向债务人邓某某行使追偿权。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第九十三条第二款、第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第二十八条第一款、第三十一条、第三十三条、第四十六条、第五十三条，最高某民法院《关于某用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条之规定，判决如下：一、解除光大银行与邓某某、孙某某、鼎业律师事务所签订的《贷款合同》。二、邓某某于某决生效之日起十日内偿还光大银行借款本金三万七千四百二十五元八角及相应利息（本判决生效之日之前的利息依照《贷款合同》的约定计算；自本判决生效之日次日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行逾期付款的相关规定计算）。上述数额系本院庭审所确认，庭审后如有还款情形，则在执行中作相应扣除。三、孙某某以其提供的北京市密云县沿湖小区X号楼X单元X号房屋折价或者拍卖、变卖该房屋的所得价款优先偿还本判决第二项邓某某还本付息的债务。四、于某某、鼎业律师事务所对本判决第二项邓某某的还本付息义务承担连带清偿责任，并有权在其已承担的保证责任范围内向邓某某追偿。
鼎业律师事务所不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉理由是：一、《贷款合同》中关于“鼎业律师事务所在任何情况下不得要求光大银行首先行使物的担保”这一条款是光大银行提供的显失公平的格式条款，根据合同法第三十九条、第四十条、第四十一条之规定，应认定为无效条款。上诉人和光大银行2003年5月6日签订的《个人助业贷款合作协议》有效期虽为一年，没能续签的责任在于某大银行，但该协议是双方合作的前提和基础，此后双方实际上继续履行该协议。按照该协议第5条的约定，上诉人承担保证责任后，由上诉人负责处置抵押物。二、原审法院适用法律错误，直接适用签订合同时尚未生效的物权法。根据担保法第二十八条之规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。原审法院虽适用担保法解释第三十八条第一款，却忽略该解释第三十八条第三款之规定：债权人在主合同履行期限届满后怠于某使担保物权，致使担保物的价值减少或者损毁、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。因此，担保法解释第三十八条并没有突破担保法第二十八条物权担保优先的原则。另外，担保法解释第三十八条第一款只是规定债权人可以请求保证人或者物的担保人承担保证责任，“或者”是指二者择其一，对象本身无所谓先后顺序之分，但请求权的具体实现过程却是有先后顺序的，仍然需要遵循先实现担保物权再实现保证担保的天然的内在的顺序。
综上，原审判决第四项缺乏可操作性，没有保障上诉人对抵押物的处置权，上诉人直接承担保证责任后权益没有任何保障，让上诉人直接承担保证责任是显失公平的；光大银行如直接执行该项判决将是明显的怠于某使担保物权，上诉人是享有免责权的。请求本院：1、确认《贷款合同》中“鼎业律师事务所在任何情况下不得要求光大银行首先行使物的担保”为无效格式条款；2、撤销原审判决第四项，改判上诉人对光大银行在行使房屋抵押权后的剩余债权承担连带保证责任；3、判令由原审被告承担本案全部诉讼费。
光大银行答辩称：同意原审判决，不同意上诉人的上诉请求。一、担保法第二十八条和担保法解释第三十八条的规定不冲突，是相互补充的。担保法第二十八条的规定是指在同一债权既有保证又有债务人自己提供的物的担保的情况下，首先应行使物的担保再行使保证。担保法解释第三十八条规定的是同一债权既有保证又有第三人提供的物的担保的情况下，债权人可以选择请求保证或物的担保，这与物权法是相一致的。本案物的担保是第三人提供的，而非债务人自己提供的，故应适用担保法解释第三十八条的规定，而不适用担保法第二十八条的规定。二、关于某同中格式条款的问题。上诉人作为专业的律师事务所对合同的条款理应有清楚的认识，故合同是真实有效的。
邓某某、于某某、孙某某未答辩。
本院经审理查明的案件事实与原审法院一致。
本院认为，光大银行与邓某某、孙某某、鼎业律师事务所签订的《贷款合同》系各方当事人的真实意思表示，且未违反有关法律规定，应属有效，各方均应依约履行。《贷款合同》签订后，光大银行依约履行了发放贷款义务，但合同履行过程中借款人邓某某连续3期以上且已累计6期未按合同约定履行还款义务，孙某某和于某某、鼎业律师事务所分别作为抵押担保人和保证人亦未履行保证责任，其行为均已构成违约，致使光大银行的合同目的无法实现。故光大银行要求解除《贷款合同》，要求立即清偿全部欠款本息的诉讼请求，具备事实依据、合同依据和法律依据，应予支持。
根据鼎业律师事务所的上诉意见，本案的焦点在于：在第三人对债务人的债务提供抵押物担保的情况下，鼎业律师事务所作为连带责任保证人如何承担其保证责任。鼎业律师事务所主张其只能对物的担保以外的债权承担保证责任，即对光大银行对抵押物实现抵押权后其债权尚不足受偿的部分承担保证责任。对此本院认为，《中华人民共和国担保法》第二十八条虽然规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”，但担保法解释第三十八条第一款又规定“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或物的担保人承担保证责任”。本案，为光大银行债权担保的抵押物是债务人邓某某之外的第三人孙某某提供的，故根据上述规定，本案应适用担保法解释第三十八条第一款的规定，即债权人光大银行在邓某某不履行还款付息义务时，既可以要求对孙某某提供抵押担保的房屋实现抵押权，也可以要求鼎业律师事务所承担保证责任，在同时主张的情况下，二者在实现顺序上不存在先后顺序之分。故本案鼎业律师事务所关于某只能对光大银行对抵押物实现抵押权后其债权尚不足受偿的部分承担保证责任的上诉主张，与法相悖，不能成立。
根据担保法解释第三十八条第三款关于“债权人在主合同履行期限届满后怠于某使担保物权，致使担保物的价值减少或者损毁、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任”之规定，适用该规定应具备债权人在主合同履行期限届满后怠于某使担保物权并因此致使担保物的价值减少或者损毁、灭失的前提，而本案不存在因光大银行怠于某使担保物权并因此致使抵押物的价值减少或者损毁、灭失的情况，故该规定并不适用本案。鼎业律师事务所以该规定为依据，认为担保法解释第三十八条并没有突破担保法第二十八条物权担保优先原则的主张，系错误理解法律，自然不能成立。
综上，鼎业律师事务所的上诉请求不能成立。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费八百六十七元，由邓某某、孙某某、于某某、北京市鼎业律师事务所负担（于某判决生效后七日内交纳至原审法院）。
二审案件受理费八百六十七元，由北京市鼎业律师事务所负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长李春华
代理审判员蒋巍
代理审判员姚明
二○○九年五月七日
书记员李雅靓
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