上诉人（原审原告）付某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区X路X号银谷大厦10-X层。
法定代表人廖某，副主任。
委托代理人詹某某，该委员会审查员。
委托代理人余某某，该委员会审查员。
原审第三人欧某某，男，壮族，X年X月X日出生，住（略）。
上诉人付某某因外观设计专利权无效行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2008）一中行初字第X号行政判决，向本院提出上诉。本院2008年12月24日受理本案后，依法组成合议庭，于2009年2月11日公开开庭进行了审理。上诉人付某某，被上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人詹某某、余某某到庭参加诉讼，原审第三人欧某某经本院合法传票传唤，没有说明理由未到庭。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，欧某某于2003年9月17日获得名称为“面条包装纸”外观设计专利（简称本专利）授权。针对本专利权，邬秀丽、付某某于2006年4月10日向专利复审委员会提出无效宣告请求，认为本专利不符合专利法第二十三条的规定，请求宣告本专利权无效。2007年9月10日，专利复审委员会做出第x号无效宣告请求审查决定（简称第x号决定），维持本专利权有效。
北京市第一中级人民法院认为，付某某在本次诉讼中提交的2005年4月7日的口头审理记录表不是专利复审委员会做出的第x号决定的口审记录表，第x号决定中没有涉及该记录表并无不妥。专利权人欧某某缺席口头审理，专利复审委员会做出第x号决定符合法律规定。付某某提交的证据不能证明与本专利相同或相近似的包装纸在本专利申请日之前已经公开使用。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定判决：维持专利复审委员会做出的第x号决定。
付某某不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决和第x号决定，判决本专利权无效。其理由是：欧某某在广西壮族自治区南宁市中级人民法院（下称南宁中院）提交的民事诉状及谭如融4人证人证言均自认其自2001年起就生产专利产品，因此，在本专利申请日之前已经公开使用，本专利权应当被宣告无效。专利复审委员会、欧某某服从原审判决。
经审理查明，本专利名称为“面条包装纸”，其申请日为2002年11月29日，申请号为x.5，2003年9月17日被国家知识产权局授予外观设计专利权，专利权人为欧某某。
针对本专利权，邬秀丽、付某某于2006年4月10日向专利复审委员会提出无效宣告请求，认为本专利不符合专利法第二十三条的规定，请求宣告本专利权无效。邬秀丽、付某某提交了X组证据。
邬秀丽、付某某于2006年6月23日补交了请求书和第X组证据。
邬秀丽、付某某于2007年3月24日提交补正书，将无效宣告请求人变更为付某某。
专利复审委员会于2007年9月3日进行了口头审理。欧某某未出席口头审理。付某某当庭明确其无效理由为：本专利不符合专利法第二十三条的规定。
付某某提交的证据原件如下：
证据1-1：请求人于2004年4月5日诉专利权人的民事诉状复印件，盖有南宁市中级人民法院印章；
证据1-2：柳州迎宝面条厂蛋蛋面条纸包装印刷样品复印件，盖有“本复制件与原件核对无误南宁市中级人民法院”蓝色印章；
证据1-4：专利权侵权前后销售情况汇总表复印件，盖有“本复制件与原件核对无误南宁市中级人民法院”蓝色印章；
证据X-X-X：谭如融于2004年3月16日做出的证明复印件，盖有“本复制件与原件核对无误南宁市中级人民法院”蓝色印章；
证据X-X-X：李书华于2004年3月16日做出的证明复印件，盖有“本复制件与原件核对无误南宁市中级人民法院”蓝色印章；
证据X-X-X：雷荣学于2004年3月16日做出的证明复印件，盖有“本复制件与原件核对无误南宁市中级人民法院”蓝色印章；
证据X-X-X：罗春花于2004年3月16日做出的证明，盖有“本复制件与原件核对无误南宁市中级人民法院”蓝色印章；
证据2-2：广西柳州市旋风塑料彩印厂的全体职工潘汝亮、覃美柳、唐金玉等八人共同做出的证明，广西柳州迎宾面条厂蛋蛋面条纸包装印刷样品；
证据3-1：覃永久、覃乐健、梁奖、覃瑞稳、邬志富共同做出的证明；
证据X-X-X：寥庆堂于2004年5月22日做出的证明复印件，盖有“本复制件与原件核对无误南宁市中级人民法院”蓝色骑缝印章；
证据X-X-X：朱高星于2004年5月21日做出的证明复印件，盖有“本复制件与原件核对无误南宁市中级人民法院”蓝色骑缝印章；
证据X-X-X：周翠于2005年10月18日做出的证明；
证据X-X-X：覃兴官于2005年10月20日做出的证明；
证据X-X-X：李莉萍于2005年10月17日做出的证明；
证据5-1：（2006）桂柳证字第X号公证书，系覃兴官于2006年6月19日做出的证明；
证据5-2：（2006）桂柳证字第X号公证书，系周翠于2006年6月19日做出的证明；
证据5-3：（2006）桂柳证字第X号公证书，系李莉萍于2006年6月19日做出的证明；
证据5-4：谭如融声明的反证。
付某某当庭放弃如下证据：证据1-3、2-1、2-3、2-4、2-5、3-2、3-3、X-X-X、X-X-X、X-X-X、X-X-X、X-X-X、X-X-X、X-X-X、X-X-X、X-X-X、5-5。
对于付某某于2006年6月23日补充提交的意见陈述书和部分证据，经付某某当庭核实该日仅提交了三份公证书（即证据5－1、5－2、5－3）及证据5-4：谭如融声明的反证、证据5-5：韦秀领出具的证明复印件。其中证据5-2：（2006）桂柳证字第X号公证书为两份；证据5-3：（2006）桂柳证字第X号公证书为一份。付某某当庭提交了证据5-1：（2006）桂柳证字第X号公证书。
2007年9月10日，专利复审委员会做出第x号决定，维持本专利权有效。该决定认定：
1．付某某提供的证据1－1、1-2仅能证明欧某某于2002年销售过蛋蛋面，至于销售的具体时间是否早于本专利的申请日2002年11月29日，销售时使用的包装纸是否是证据1－2所示的包装纸，销售时包装纸有无改变，则无法确认。
2．证据1-4是欧某某声称的专利权侵权前后销售情况汇总表复印件，该表所列销量为2003年9月及2004年3月数据，晚于本专利申请日，且无法体现所销售产品的具体外观，故无法证明本专利申请日以前相关产品的销售情况。
3．证据X-X-X、X-X-X、X-X-X、X-X-X是证人证言的复印件，上述四份证人证言均未提及本专利申请日以前相关产品的销售情况以及产品的包装纸的外观图样。
4．证据2-2、3-1、X-X-X、X-X-X、X-X-X、X-X-X、X-X-X均为证人证言，出具证言的证人未出厅作证，其证言不能单独作为定案的依据。
5．证据5-1、5-2、5-3均为公证书，仅能证明各公证书中的《声明书》确由覃兴官、周翠、李莉萍三人分别做出，但并不能证明《声明书》中内容的真实性。覃兴官、周翠、李莉萍均未出厅作证，其《声明书》中所欲证明的公开销售的事实不能单独作为定案的依据。
综上，付某某提交的所有附件均不能证明与本专利相同或相近似的外观设计在本专利的申请日以前已公开。此外，上述附件的任意相互结合也无法形成完整的证据链以证明与本专利相同或相近似的产品在本专利申请日前公开销售的事实。专利复审委员会据此做出第x号决定，维持本专利有效。
上述事实，有本专利授权公告文本、证据1－1、证据1－2、证据1－4、证据1－5－1、证据1－5－2、证据1－5－3、证据1－5－4、证据2－2、证据3－1、证据4－1－1、证据4－1－2、证据4－2－1、证据4－4－1、证据4－5－1、证据5－1、证据5－2、证据5－3、口头审理记录表、第x号决定及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，专利法第二十三条规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
付某某主张欧某某在南宁中院提交的民事诉状已自认其在本专利申请日之前已经销售专利产品，但该证据仅仅证明欧某某于2002年销售过蛋蛋面产品，但无法直接得出上述销售发生的具体时间早于本专利的申请日的结论，并且销售时使用的包装纸是否就是本专利面条包装纸，该诉状中也无明确表述。因此，不能推定欧某某自认在本专利申请日之前就公开销售了使用本专利外观设计的面条包装纸。
付某某在无效程序中提交的证据1－5－1、1－5－2、1－5－3、1－5－4是4份证人证言，内容基本一致，均声称自2001年10月起销售柳州市迎宝面条厂生产的蛋蛋面包装纸的面条。付某某主张证据1－2就是欧某某在本专利申请日之前生产、销售的蛋蛋面产品的包装纸，但是该证据显示有本专利的专利号，因此，该证据不可能形成于本专利申请日之前，与4份证人证言缺乏关联性，仅凭证人证言仍不能证明本专利申请日之前欧某某生产、销售的蛋蛋面使用何种包装纸。
因此，第x号决定和原审判决认定付某某提出的与本专利相同或相近似的外观设计在本专利申请日以前已经公开的主张没有事实和法律依据是正确的。
综上所述，付某某提出的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由付某某负担（已交纳）。二审案件受理费一百元，由付某某负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘辉
代理审判员岑宏宇
代理审判员焦彦
二〇〇九年二月十七日
书记员迟雅娜
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