上诉人（原审被告、反诉原告）：乌兰县天盛矿业有限责任公司。住所地乌兰县X街X号。
法定代表人：王某某，该公司经理。
委托代理人：苗拓宁，同一律师事务所律师。
委托代理人：李素凤，同一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：格尔木市金鑫发展有限责任公司。住所地格尔木市X路X号。
法定代表人：戴某，该公司经理。
委托代理人：陈国永，辉煌律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）乌兰县天盛矿业有限责任公司（以下简称天盛公司）与被上诉人（原审原告、反诉被告）格尔木市金鑫发展有限责任公司（以下简称金鑫公司）因矿石购销合同纠纷一案，不服青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2008）西民二初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2009年4月20日公开开庭进行了审理。天盛公司的委托代理人苗拓宁；金鑫公司的法定代表人戴某及委托代理人陈国永到庭参加了诉讼。天盛公司的法定代表人王某某及委托代理人李素凤经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明,2007年6月3日金鑫公司与天盛公司签订铅、锌精粉《购销合同》，合同签订后金鑫公司于2007年6月4日给天盛公司的业务主办人李氢的帐户上转款200万元，2007年7月11日由金鑫公司的会计王某给李氢帐户转款65万元，2007年9月20日由金鑫公司的业务员胡来平在农行西宁市城中支行用戴某的农行卡，将戴某帐户上的100万元转到李氢的帐户上，金鑫公司共付款365万元。天盛公司给金鑫公司供铅、锌精粉计价187万元。2007年10月11日天盛公司给金鑫公司最后一次供货，此后金鑫公司多次联系供货，天盛公司未供货，又不退还金鑫公司的预付款，双方发生纠纷。
原审法院认为，金鑫公司与天盛公司于2007年6月3日签订的供销合同是双方当事人真实意思表示，该合同的签订不违反法律法规的禁止性规定，合同合法有效。合同签订后，金鑫公司按照约定履行了付款义务，按双方合同的约定，生产金鑫公司所预款项的矿粉，最长时间尚不足两个月，但天盛公司在2007年10月1日供货共计187万元，致使双方无法实现合同的目的。对于天盛公司供货价值共计187万元，双方当事人在庭审均予以认可。庭审中，金鑫公司称在2007年8、9月份，为了尽快履行本合同，在天盛公司业务主办人李氢的要求下，金鑫公司的法定代表人戴某给天盛公司的业务员李氢10万元现金，李氢未出具任何书面收据，天盛公司又不予认可，因该行为只有金鑫公司业务员胡来平的证言，无其他证据予以佐证，所以不予认定。天盛公司未能履行的货款理应归还给金鑫公司，且致使合同不能履行的主要责任在天盛公司，金鑫公司要求天盛公司支付相应利息的诉求于法有据，予以支持。合同签订后即发生法律约束力，在商业活动中利润和风险是共存的，天盛公司作为供货方在履行合同时肯定要产生一定的费用，其作为企业应为明知。天盛公司在反诉中提供的为履行合同而产生的费用应为合理支出，其证明因履行合同而产生的损失让对方承担，于法无据，不予支持。天盛公司反诉金鑫公司因履行本案所涉合同而应得的利润至少10万元，庭审中未提供相应的证据证明其诉讼请求，不予支持。鉴于目前的实际情况，继续履行本合同已不可能，双方已无法实现合同的目的，该合同实际上已解除。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条之规定，判决：一、天盛公司归还金鑫公司剩余预付货款178万元，支付利息2万元；二、驳回天盛公司的全部反诉请求；本案诉讼费x元、反诉费x元全部由天盛公司承担。宣判后，天盛公司不服，在法定上诉期间内提出上诉。
天盛公司上诉称，本案所涉合同是兼有供销合同与加工承揽合同性质的复合合同，该合同明确约定自金鑫公司预付货款之日起，天盛公司所有生产的铅、锌精粉由金鑫公司收购，天盛公司无权将所涉产品转卖给其他客户，根据合同关于产品价格、保本、保底条款的约定，该合同有加工承揽的法律特征，且双方至今从未以任何形式及程序要求解除合同。所以一审判决无论在法律上还是事实上都不能成立，基于合同的性质，金鑫公司理应支付利润补偿、弥补亏损。天盛公司请求撤销（2008）西民二初字第X号民事判决；依法支持天盛公司在一审中的全部反诉请求，即由金鑫公司补偿天盛公司因履行合同而造成的直接亏损x元及金鑫公司补偿天盛公司因履行合同而应得的利润10万元；并判令继续履行合同，驳回金鑫公司的全部本诉请求；由金鑫公司承担本案全部诉讼费用。
金鑫公司未作书面答辩。在二审庭审中辩称，原审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，天盛公司的上诉请求缺乏事实及法律的支持；双方签订的供销合同的性质是买卖合同，天盛公司要求金鑫公司承担利润补偿及弥补亏损没有事实依据，由于天盛公司违约导致合同目的无法实现，合同已实际解除。请求驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明,2007年6月3日金鑫公司与天盛公司签订《购销合同》，约定由金鑫公司预付订购款200-300万元；从金鑫公司付款之日起，天盛公司所有生产的铅、锌精粉由金鑫公司收购，天盛公司无权转卖给其他客户；销售价格为铅精粉品位大于50%，按上海有色金属网67%系数；锌精粉品位大于43%，按上海有色金属网57%系数……；以上产品按当日提货的5个工作日平均价结算……；天盛公司在收到预付款之后，每天必须保证下选矿厂矿石100吨，铅锌品位不能低于5%；如果上海有色金属网锌价低于x元，天盛公司生产时无利润保本的情况下，天盛公司利润由金鑫公司贸易利润中提取50%作为补偿。合同签订后，金鑫公司预付给天盛公司货款计365万元；天盛公司给金鑫公司先后供铅、锌精粉，共计价值187万元；后因天盛公司不能供货，双方发生纠纷。
本院认为：根据双方当事人的诉辩主张及天盛公司的上诉理由和诉讼请求，对争议的问题分别予以认定。
一、对购销合同性质的认定。天盛公司认为，购销合同是兼有供销合同与加工承揽合同性质的复合合同，因为合同约定自金鑫公司预付货款之日起，天盛公司所有生产的铅、锌精粉由金鑫公司收购，天盛公司无权将所涉产品转卖给其他客户。上述合同内容将天盛公司生产的相关产品在交付前就全部特定化于金鑫公司名下，同时合同关于产品价格、保本、保底条款的内容有加工承揽合同的法律特征，所以本案的合同性质是复合合同。金鑫公司认为，该合同是买卖合同，此种合同的形式是近年来矿产品买卖交易的习惯做法，合同内容不具有加工承揽合同的特征，双方之间设立的是买卖合同关系。本院认为，承揽合同与买卖合同性质主要区别在合同标的物所有权关系及标的物是否特定物，买卖合同的标的物可以是种类物也可以是特定物，而承揽合同的标的物只能是特定物。本案合同的标的物是通用产品，不具有特定物的特征；买卖合同的目的在于移转标的物的所有权，而承揽合同的目的在于完成一定的工作行为。从双方签订的合同内容上看，双方当事人约定金鑫公司预付货款，天盛公司将其生产的铅、锌精粉转移给金鑫公司，这种约定是对铅、锌精粉所有权发生转移的约定，明显具有买卖合同的特征。合同中关于自金鑫公司预付货款之日起，天盛公司所有生产的铅、锌精粉由金鑫公司收购，天盛公司无权将所涉产品转卖给其他客户的内容，从双方签订合同的自有意思上可以确认为是对金鑫公司支付预付货款行为的保护性约定，所以应确定双方签订的购销合同为买卖合同，而不具备复合合同的性质，天盛公司对此的上诉理由不能成立，不予支持。
二、天盛公司请求判令继续履行合同的问题。天盛公司认为，在合同履行期间，金鑫公司从未以任何合法形式或程序要求解除合同，双方之间的合同应当继续履行。金鑫公司认为，天盛公司没有依约全面履行自己的义务，致使合同已不能履行，金鑫公司索要剩余的预付款的行为已经表明并实际解除了双方所签订的合同，双方之间的合同已解除，不再继续履行。本院认为，金鑫公司与天盛公司签订购销合同后，天盛公司只履行了187万元的合同义务；天盛公司长期迟延履行合同的行为，致使本案合同不能继续履行，诉讼中天盛公司请求继续履行合同的理由不符合本案的实际情况，对天盛公司的该项诉求不予支持，本案合同应终止履行。
三、关于天盛公司诉求驳回金鑫公司的全部诉讼请求的问题。天盛公司认为，双方签订的购销合同兼有供销合同与加工承揽合同性质的复合合同，合同应继续履行，应驳回金鑫公司以买卖合同所进行的全部诉讼请求。金鑫公司认为，双方签订的合同性质是买卖合同，天盛公司以加工承揽合同进行的反诉请求不当，其理由不能成立，应驳回其上诉请求，维护一审判决。本院认为，2007年6月3日,金鑫公司与天盛公司在平等、自愿、协商一致的基础上签订的购销合同，未违反法律法规的规定，为有效合同。由于天盛公司的原因，导致合同不能再继续履行，其应当返还金鑫公司所支付的剩余预付款项，并承担对金鑫公司造成的损失。一审法院认定本案合同为买卖合同关系，并判决天盛公司返还剩余预付货款178万元，并根据天盛公司迟延履行合同的事实，判决其承担2万元利息，并无不当。天盛公司以加工承揽合同为基础所进行的反诉请求，无事实依据，其上诉理由不能成立，不予支持。
四、关于天盛公司诉求金鑫公司补偿其因履行合同而造成的直接亏损x元的问题。天盛公司认为，双方签订的合同具有加工承揽合同的性质，其为履行合同产生直接亏损计x元，其中购买矿石225万元，运费26万元，选矿费每吨70元。上述费用及本案上诉费应当由金鑫公司承担。金鑫公司认为，该费用是天盛公司为履行买卖合同应支出的合理费用，不应由金鑫公司承担。本院认为，买卖合同成立后，双方当事人应当按合同约定履行各自的义务，金鑫公司作为买受人按约支付了价款，履行了买卖合同约定的义务，出卖人天盛公司有义务按约定的价格及时交付标的物。双方当事人在合同中对标的物的结算价格已经有明确约定，本案的事实表明双方对天盛公司所供货物也是按约定的上海网价进行了结算。在确定本案合同不是加工承揽合同的前提下，天盛公司以加工承揽合同为基础，要求金鑫公司承担上述所列费用没有合同依据和事实根据，其上诉理由不能采信，其诉讼请求不当，不予支持。
五、关于天盛公司诉求金鑫公司补偿因履行合同而应得的利润10万元的问题。天盛公司认为，双方约定其在履行合同过程中亏损，在没有利润的情况下，金鑫公司应从其所供货物2000吨中最少取得利润20万元。依合同第六条约定的内容，金鑫公司应从中分给天盛公司10万元利润。金鑫公司认为，双方约定的上述合同条件没有成就，本公司并未产生利润，所以不应向天盛公司支付利润款。本院认为，双方签订的合同第六条约定如果上海有色金属网锌价低于x元，天盛公司生产时无利润保本的情况下，天盛公司利润由金鑫公司贸易利润中提取50%作为补偿。在一审中天盛公司提供上海金属网价格指数，可以证明2007年9月10日锌价低于x元，对此事实金鑫公司亦认可，但金鑫公司在二审中声称其没有获得利润，在没有利润的情况下，不能按合同要求支付给天盛公司50%的利润款。对此天盛公司不能进一步提供证据证明其供货的数量、金鑫公司盈利与否及产生了多少利润的问题，因此，无法从事实上确定金鑫公司是否产生利润以及贸易利润额，天盛公司应承担举证不能的后果，对天盛公司的该项诉求因证据不足，不予支持。
综上所述，本案合同是买卖合同关系，天盛公司迟延履行合同义务，直接导致合同不能履行的后果，金鑫公司请求返还预付款等诉求合理，予以支持。天盛公司以加工承揽合同为基础所进行的上诉，其理由不当，不予采信，虽然金鑫在一审中自认有利润，其在二审中不认可在一审中的自认行为，由于天盛公司不能进一步提供证据证明金鑫公司产生的利润及利润额，对天盛的该项诉求，因证据不足，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费x元，由乌兰县天盛矿业有限责任公司承担；一审案件受理费、反诉费按一审判决收取。
本判决为终审判决。
审判长郭国泰
代理审判员黄斌
代理审判员陈萍
二OO九年五月四日
书记员黎娟梅
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