原告王某某，男，1962年10月出生，汉族，建筑业个体，住（略）。
委托代理人朱友金，江苏彭城律师事务所律师。
委托代理人张某甲，男，1970年10月出生，汉族，农民，住（略）。
被告江苏东宝粮油集团有限公司，住所地铜山新区X路X路东。
法定代表人张某乙，该公司总经理。
委托代理人权理想，该公司法律顾问。
原告王某某诉被告江苏东宝粮油集团有限公司（以下简称东宝粮油公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2008年6月20日立案受理，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告王某某及其委托代理人朱友金、张某甲，被告东宝粮油公司的原委托代理人张徐宁、徐发银及更换后的委托代理人权理想到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告王某某诉称，2006年7月，原告为被告厂区改造施工，包括新厂区X路、桥梁的铺设、围墙拆建、地坪砼筑、广告牌基础、两个值班室、正大门三间平房、油磅房、厕所工程、职工食堂、电子汽车衡基础等18项工程项目施工，至2008年初完工。2008年3月13日将18份决算书交给被告的总经理张某乙，张某乙出具了收条，初步决算总额为x.62元。但至今被告未对决算书予以审计和付款。根据相关规定：发包人接到承包施工人的决算报告28天内进行审核、给予确认或提出修改意见，逾期不答复的，视为认可竣工结算，承包人请求参照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。被告已付工程款约80万元，请求法院依法判令被告给付下欠工程款170万元。
被告东宝粮油公司辩称，1、原告是实际施工人，但并非18项工程都是原告施工的，有部分工程是其他施工队施工的。2、本案所涉的工程没有验收，也没有实际使用，结算条件不成立。3、假设结算条件成立，被告也不同意原告结算书的内容，原告结算书的制作没有依据。4、原告在施工中所用材料有部分是被告方提供的，应当从工程款中扣除。
经审理查明，2006年7月，原告王某某承包了被告东宝粮油公司新厂区的职工食堂、值班室和围墙工程等施工工程，双方未签订书面施工承包合同。原告施工后约于2008年初全部竣工交付。2008年3月13日，原告将其制作的18项工程决算书交于被告东宝粮油公司的法定代表人张某乙，张某乙给原告出具收条一张，内容为：收新厂建设决算书壹拾捌份（合计x.62元，按审计数字为准）。后被告对原告施工的工程一直未予审计，原告诉至本院，要求被告支付下欠工程款。
另查明，原告王某某无建设工程施工资质；原告施工中使用了被告提供的钢筋、水泥等部分材料；庭审中经双方确认被告已经支付原告工程款x元。
以上事实有原告提供的部分施工图纸、被告法定代表人张某乙所打收条及庭审中双方当事人陈述等证据证实，本院予以确认。
本案双方当事人争议的主要焦点为：1、原告是否是18项工程的实际施工人；2、原告所施工的工程是否符合竣工结算的条件；3、原告单方制作的工程结算书能否作为欠付工程款的依据，欠付的工程价款是多少。4、原告施工中用被告供材的价款。
关于争议的焦点1，原告陈述其实际施工了包括新厂区X路垫层、南大门前石桥、新厂区西围墙建拆、砌护厂河挡土墙及厂区砼地坪、临时办公室地坪及广告牌基础、砼空心砌块围墙、新厂区正大门值班室、正大门三间平房、油泵房、厕所、职工食堂、零星工程、正大门金属砼装饰架、南大门柱围墙及电动门洞、南大门前砼路面、电子汽车衡基础、化粪池、新厂区围墙计18项工程，被告庭审中除认可职工食堂、值班室和围墙工程外，其他工程表示当庭无法确认，需庭后核实。本院限期被告核实后予以答复，但被告在限期内仍未予核实，也未提供证据证实18项工程中有他人施工的工程。本院认为，被告作为工程的发包方，对于工程实际由谁进行施工，应当而且有能力举证，经本院释明后被告仍然没有证据证实原告陈述的18项工程中有他人实际施工的工程，因此被告应当承担举证不能的不利后果。被告法定代表人张某乙收到原告提交的与18项工程相对应的18份决算书，如果该18项工程不全是原告施工，那么张某乙在打收条时会提出并在收条上注明，但其并未在收条上注明，另外结合原告持有的部分图纸及原告提供的电视台录制的视听资料进行综合分析，本院确认原告是该18项工程的实际施工人。
关于争议的焦点二，原告认为工程2007年9月底就基本竣工了，2008年初全部竣工并交付被告使用，2008年3月13日交给被告决算书，被告在法定期限内没有提出异议，应当视为对工程项目、质量、价款的认可；被告认为工程没有验收，也没有实际使用，结算条件不成立。本院认为，原告施工的18项工程位于被告的新厂区，2008年初竣工后原告即将工程实际交付给被告，该工程已实际具备竣工验收及结算条件，因此被告的该项抗辩理由不能成立，本院不予采纳。
关于争议的焦点3和4，因原被告双方没有约定发包方收到竣工结算文件后的答复期限，因此不能视为被告认可原告提供的结算书，故原告单方制作的结算书不能作为欠付工程款的依据。关于原告施工的工程价款和甲供材（即被告供材）价款，审理中经原告申请，本院委托徐州汇鑫工程造价事务所有限公司进行鉴定，2008年11月4日，徐州汇鑫工程造价事务所有限公司出具鉴定报告书，鉴定结论分计取规费和不计取规费两种造价，其中不计取规费的总造价为x.54元（已扣甲供材x.10元），经质证后原被告双方均认可该数额。另双方认可被告已付原告工程款为x元；被告借原告钢筋折款8910元，故被告尚欠原告工程款为x.54元+8910元-x元=x.54元。
综上所述，原告王某某作为没有资质的实际施工人承包被告东宝粮油公司的建筑工程，其口头施工合同违反法律的禁止性规定，应为无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同的约定支付工程款的，应予支持”。原告王某某承包的工程已实际施工完毕并交付被告使用，被告东宝粮油公司具备验收和结算条件而未予验收和结算，并不能因此妨碍原告主张工程款的权利。原被告双方对于工程价款无合同约定，本院参照上述司法解释，按照鉴定结论确定被告下欠原告工程款的数额。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下：
被告江苏东宝粮油集团有限公司于本判决书生效后十日内给付原告王某某工程款x.54元。
如被告不按上述期间履行给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费x元，财产保全费5000元，鉴定费x元，合计x元，由原告王某某负担3600元，被告东宝粮油公司负担x元。被告应负担的费用与上述工程款一并支付给原告。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。
审判长李静
人民陪审员丁继娥
人民陪审员王某卫
二00八年十二月二日
书记员薛梓轩
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