上诉人（原审原告）黄某甲，男，X年X月X日出生。
委托代理人黄某乙，男，X年X月X日出生。
被上诉人（原审被告）黄某丙，男，X年X月X日出生。
委托代理人赵立，河南正剑律师事务所律师。
委托代理人李阳，河南正剑律师事务所律师。
上诉人黄某甲因与被上诉人黄某丙土地承包经营侵权纠纷一案，黄某甲于2008年6月18日向永城市人民法院起诉，请求判令黄某丙停止侵害，恢复原状，并赔偿经济损失5000元。原审法院于2008年9月3日作出（2008）永民初字第X号民事判决。黄某甲不服判决，于2008年10月5日提出上诉。本院于2008年11月3日受理后，依法组成合议庭，于2008年12月18日公开开庭进行了审理。上诉人黄某甲及其委托代理人黄某乙，被上诉人黄某丙及其委托代理人赵立、李阳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，1984年前后，被告黄某丙和原告委托代理人黄某乙（系原告黄某甲之弟）与同组村民许士英、黄某化为今后建房调换土地，当时约定：谁在里面（指西面）给谁留3米出路。1990年之后，被告黄某丙和原告委托代理人黄某乙先后建造了房屋，被告黄某丙建房居住在西，黄某乙给其子黄某（即原告黄某甲另一委托代理人）建房在东。1990年被告黄某丙房屋建成后，即在约定的3米宽出路上向东通行至今。2005年被告黄某丙与原告委托代理人黄某乙两家因故产生矛盾，黄某乙即在黄某丙向东通行的出路上垒砌东西、南北墙头各一道，妨碍黄某丙正常通行，为此，黄某丙于2007年8月20日以黄某乙侵害其通行权为由，向本院起诉，本院经审理于2007年9月24日作出（2007）永民初字第X号民事判决书，判决黄某乙于判决生效后5日内，将建在黄某丙3米宽通行道路上的墙头拆除。黄某乙不服判决，提起上诉，商丘市中级人民法院经审理于2008年1月16日作出（2007）商民终字第X号民事判决：驳回上诉，维持原判。判决执行终结后，原告黄某甲以被告黄某丙3米宽通行道路侵占其宽0．8米、长39米的承包经营土地为由向本院起诉。
原审法院认为，本院于2007年9月24日就黄某丙诉黄某乙相邻关系通行纠纷一案作出的（2007）永民初字第X号民事判决书，是业已生效的民事裁判文书，且已执行终结，具有既判力和法定证明效力。原告黄某甲主张被告黄某丙房屋前3米宽的出路侵占其宽0．8米、长39米的承包经营土地，但（2007））永民初字第X号民事判决已确认被告黄某丙对该3米宽的出路享有通行权。虽然原告黄某甲持有盖有茴村乡人民政府印章的农村土地承包经营权证书，但无农村土地承包经营合同书相印证。从原告提交的农村土地承包经营权证书上看，原告主张受到侵权的承包地块，北邻黄某化，而非被告黄某丙。综上，原告对自己的诉讼主张举证不足，要求被告停止侵害，恢复原状，并赔偿经济损失5000元的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告黄某甲的诉讼请求。案件受理费500元，由原告黄某甲负担。
黄某甲上诉称，黄某乙与黄某丙调换的土地南北总宽度为23.l米，现在黄某丙盖房后用去20.9米的宽度，故门前只有2．2米的宽的空地可以走路，现在（2007）永民初字第X号民事判决及（2007）商民终字第X号民事判决已执行，黄某丙的宅基地加上过路就变为23．9米，超出了他们调换的土地0．8米宽，上诉人的土地宽度就被侵占0．8米。黄某乙与黄某丙的通行问题只能涉及他们两家所调换的土地，法院判决不应该涉及上诉人的土地。请求，1、依法撤销（2008）永民初字第lX号民事判决；2、依法判令被上诉人停止侵权行为，恢复上诉人所承包土地的附属物的原状，并赔偿因无故侵权所受到的经济损失5000元；3、上诉费用由被上诉人负担。
黄某丙答辩称，1、1984年换地不久，按照答辩人与黄某乙的口头协议，在所换土地上建房，并从1990年开始就一直把门前的3米土地作为出路，后又在上面铺了红砖等。答辩人持有房屋院落占用土地的使用权证书，且答辩人对此3米土地享有的通行权，已被（2007）永民初字第X号民事判决及（2007）商民终字第X号民事判决所确认。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实除与原审相同外，另查明：1、黄某甲于1980年取得村南0.5亩土地的承包经营权，后与其弟黄某乙的承包地互换，从此，该0.5亩土地一直有黄某乙管理使用，现该0.5亩土地是黄某乙铺设的水泥场地，用于经营预制厂；2、黄某彦使用的3米出路，原系用砖铺设，在黄某乙铺设水泥场地时，把该3米出路一并铺设，为此，黄某彦给了黄某乙部分经济补偿。
本院认为，黄某甲虽然持有该0.5亩土地的承包经营权证书，但其在原审时出具证明承认该宗土地已经与其弟黄某乙互换，黄某乙管理使用该宗土地的情况能与黄某甲的证言内容相互印证。土地承包经营权属用益物权，其在土地承包经营合同生效时设立，虽然《中华人民共和国物权法》第一百二十九条规定：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记”，但该规定只是倡导性条款，不具有强制执行的效力。因此，黄某甲与黄某乙土地经营权的互换有效，黄某乙系该0.5亩土地的承包经营权人，黄某甲已不享有该0.5亩土地的承包经营权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第（一）项规定：“原告是与本案有利害关系的公民、法人和其他组织”，由于黄某甲已经不享有该0.5亩土地的承包经营权，黄某彦的行为是否构成对该0.5亩土地的侵权，与黄某甲没有利害关系，因此，黄某甲不符合作为原告的起诉条件。最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第139条规定：“起诉不符合受理条件的，人民法院应当裁定不予受理。立案后发现起诉不符合受理条件的，裁定驳回起诉”。因此，原审直接对双方争议的问题作出实体判决，属于适用法律错误，应予纠正，黄某甲的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销永城市人民法院（2008）永民初字第X号民事判决；
二、驳回上诉人黄某甲的起诉。
一审案件受理费500元，由原审法院退还；二审案件受理费500元由本院予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长程功才
审判员郭新志
代理审判员张伟
二○○九年四月二十日
书记员吴鹏
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