新疆维吾尔自治区高级人民法院
民事判决书
(2005)新民三终字第X号
上诉人(原审被告)：乌鲁木齐公众多媒体通信有限公司(下称公众多媒体公司)，住所：乌鲁木齐市X路第二电信枢纽行政楼四楼。
法定代表人：杨某，公众多媒体公司经理。
委托代理人：陈某，公众多媒体公司职员。
委托代理人：简洪某，新疆众望律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：正东唱片有限公司(下称正东公司)，住所：香港特别行政区九龙尖沙咀北京道X号。
法定代表人：洪某，正东公司董事长。
委托代理人：张某，国际唱片业协会北京代表处首席代表，住所（略）。
转委托代理人：郭春飞，北京市天为律师事务所律师。
原审原告正东公司与原审被告公众多媒体公司侵犯录音制品制作者权纠纷一案，乌鲁木齐市中级人民法院于2005年1月7日作出(2004)乌中民三初字第X号民事判决，宣判后，原审被告公众多媒体公司不服，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2005年4月13日公开开庭进行了审理。上诉人公众多媒体公司委托代理人简洪某，被上诉人正东公司转委托代理人郭春飞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：正东公司为香港歌星陈某琳“爱情来了”等九首音乐作品专辑的制作人。作品完成后，正东公司授权上华公司以CD唱片的方式发行。“新丝路”系公众多媒体公司在互联网上开设的综合性网站，下设有音乐、影视等栏目。二00四年四月十三日，公众多媒体公司以乌鲁木齐电信分公司的名义与宁波成功多媒体通信有限公司(下称成功多媒体公司)签订宽带互联网增值业务服务合同，将其网站的音乐、影视等部分栏目托管给成功多媒体公司。合同主要内容为，公众多媒体公司负责提供合作频道所需的网络资源及本地片源所需服务器，支付成功多媒体公司投入技术、节目内容及客户服务费用（略）元。成功多媒体公司负责提供合作频道所需的SBA-VOD视频点播系统，提供支撑该系统所需要的用户管理平台软件，负责系统的安装、维护。负责合作频道内容建设，包括内容的制作、上传和更新，并保证节目内容版权的合法性。合同期限一年。合同签订后，公众多媒体公司支付给成功多媒体公司（略）元服务费，双方开始履行合同。公众多媒体公司支持双方SBA-VOD视频点播系统的两台服务器地址分别为61．128．101．16和61．128．101．17。成功多媒体公司支持双方SBA-VOD视频点播系统的服务器地址为61．130．113．114。二00四年五月，成功多媒体公司未经涉案录音作品制作人正东公司的许可，擅自将该作品上传至新丝路网站，在网络上传播。公众多媒体公司收到本院的应诉通知书后，于同年十月切断了其服务器与成功多媒体公司服务器的机械连线，关闭了其网站的“音乐天堂”网页。正东公司为本案诉讼支付诉讼委托证明公证费用4220港元，版权认证费用3430港元，在四川取证公证费用800元人民币，律师代理费（略）元，律师诉讼差旅费3280元人民币。
上述事实有陈某琳演唱的“爱情来了”等九首歌曲的正版CD光盘及九首歌曲录音制品版权认证报告、从“音乐天堂”下载的陈某琳九首歌曲刻录光盘及四川省公证处的公证书、正东公司为认证、公证及聘请律师支付的相关费用凭证、公众多媒体公司与宁波成功多媒体公司的合作合同及付费凭证、新疆公证处的六份电脑现场操作公证书及庭审调查笔录在案佐证。
原审法院认为：网络传播权系作品作者专有的权利，受法律保护。任何人未经合法授权，不得在网络上传播他人的作品。否则，即构成侵权。正东公司为涉案音乐作品的制作人，依法享有该作品的网络传播权。公众多媒体公司作为网络经营商，负有其网站内容不得侵犯他人作品网络传播权的法定义务。其未经正东公司许可，在网络上传播其音乐作品，侵犯了正东公司录音制作者的权益，应承担侵权责任。关于正东公司要求停止侵权的诉讼请求，因公众多媒体公司在接到诉状后，已自动关闭了其“音乐天堂”网页，停止了侵权行为，正东公司的该项请求已实现，故在本案中已再无必要处理。关于正东公司要求被告公开赔礼道歉的诉讼请求，原审法院认为，作品的网络传播权属于知识产权中的财产权，而非人身权。本案中，被告公众多媒体公司并未实施侵犯正东公司享有的作品发表、修改、署名及公司名称和名誉等法人人身权益，也就是说正东公司的上述人身权益并未受到侵害。赔礼道歉这种承担民事责任的方式主要适用于侵犯他人人身权的民事侵权行为，不适用于侵犯财产权的侵权行为。故正东公司要求公开赔礼道歉的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。关于正东公司要求赔偿（略）元经济损失的诉讼请求，其既未提供因该侵权行为所造成其损失的的证据，也未提供被告因该侵权行为获利的证据，只能适用法定赔偿的方式予以确定。正东公司要求参照美国苹果网站音乐作品使用收费标准计算损失的请求，脱离我国的经济及网络发展水平，不予支持。涉案作品对提高被告网站的客户访问率及经营利润确有一定的帮助，但却是难以准确估算的。确定本案的赔偿数额，只能依据侵权行为的持续时间、行为人的主观过错程度、侵权网站的知名度、当地经济的发展水平，并参照当地网络服务使用同类作品的通常费用标准等因素综合考虑。被告公众多媒体公司系地方性网站的经营商，其侵权行为持续时间不长，且发生在托管期间，其主观过错程度不大，考虑到我区的经济及网络发展水平，赔偿数额定为（略）元。关于被告所持其无主观过错的抗辩主张，原审法院认为，网站网页的托管经营在法律上属于委托行为，不管受托人是以委托人的名义还是以自己的名义从事的民事活动，其法律后果除受托人与第三人有特殊约定的以外，均应由委托人承担。委托人不得以受托人的主观过错推卸自己应承担的法律责任，也不得以与受托人之间有关责任承担的约定对抗第三人。故被告公众多媒体公司的抗辩主张不能成立，不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第四十七条第四项、第四十八条第二款之规定遂判决：一、被告公众多媒体公司赔偿正东公司经济损失（略）元(包括为诉讼的合理开支)，限判决生效后十日内付清。二、驳回正东公司要求公开赔礼道歉的诉讼请求。案件受理费5960元(正东公司已预交)，由正东公司负担65％，即3874元；由公众多媒体公司负担35％，即2086元。公众多媒体公司负担的2086元受理费，限于给付判决款项时直接给付正东公司。
上诉人公众多媒体公司不服原审判决向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一项，驳回被上诉人全部诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、本案一审诉讼中，对涉案的九首歌曲系由第三人成功多媒体公司上传这一事实，原被告双方均已认可，且当庭提交了上诉人与该公司签订《宽带互联网增值业务服务合同》，以及相关的系统配置图，证实新丝路热线网站下设的“音乐天堂”频道，是由成功多媒体公司独立建设完成，包括信息源的提供、上传、移除，以及该频道网页的维护管理，上诉人只是提供硬件设施，被控侵权的九首音乐作品，其网络传播行为系由成功多媒体公司实施。原审法院认定音乐天堂频道是托管于成功多媒体公司，并由此认定为一种委托代理关系，由上诉人承担该侵权责任，有悖于基本的客观事实和我国民法的规定。二、原审中确认的国际唱片业协会亚洲办事处的版权认证报告，只是载明了陈某琳九首歌的曲目，无法证实该歌曲内容与音乐天堂上传歌曲的内容具有同一性，不能认定侵权事实的客观存在。三、上诉人已充分履行了审查义务，没有主观过错。新丝路热线网站下设的音乐天堂频道，虽然是由成功多媒体公司独立实施远程建设管理，但顾及到该频道内容的网络传输最终是以上诉人的名义来完成，为此，上诉人要求由该公司保证网络传播内容的合法性，并向其支付信息源及其网络传播的使用费9万元，包括音乐、歌曲、影视片源等，已充分履行了法律规定的网络经营商应当进行的一般审查义务，因此，上诉人主观上不存在通过网络恶意传播音乐作品的过错。四、音乐天堂频道开通于2004年5月12日，被上诉人发现涉案九首歌曲于2004年6月24日，时间相隔52天。但被上诉人认为其录音制作者权受侵犯后，并没有及时向上诉人发出任何警告，而是放任此种状态的延续，直至2004年11月才向法院提起诉讼，因此，即便侵权事实成立，对于2004年6月24日以后发生的损害扩大，也是由于被上诉人的不作为而造成，应当由其自身承担。
被上诉人正东唱片有限公司答辩称：一、原审法院事实认定清楚。涉案的九首歌曲是由公众多媒体公司在其经营的新丝路热线网站上，通过“音乐天堂”栏目传播，并非由成功多媒体公司传播。网络传播权非网络上载权、网络复制权，成功多媒体公司只是依合同进行音乐栏目的经营管理，但用户是通过登陆上诉人开设的新丝路网站得到的歌曲服务，网页的版权声明均标明版权所有者是公众多媒体公司，用户根本不知道也没有必要知道歌曲的上载者是谁。作为内容提供商的上诉人应取得著作权人的授权，并应承担侵犯著作权的法律责任。二、涉案歌曲与被上诉人主张的歌曲具有同源性。被上诉人提供的原版CD光盘和版权认证机构的认证报告均证明：涉案歌曲的制作者是被上诉人-正东唱片有限公司。如果上诉人认为使用的是上华唱片公司制作的曲目，应提交上华公司的授权方能推翻被上诉人的证据效力。三、上诉人作为ICP，应对其提供的内容侵犯著作权的行为承担法律责任。上诉人作为互联网内容服务提供商，领取了ICP经营许可证，开辟了综合性信息平台-新丝路热线网站，下设多个内容栏目，“音乐天堂”是其中之一。上诉人通过与成功多媒体公司签订合作协议的方式，以一年九万元的价格购买了影视仓库和音乐天堂的内容，将该栏目交与后者经营管理，但对外该栏目依然是以上诉人的名义提供的服务，上诉人与成功多媒体公司的约定不能对抗权利人。应对产生的侵权行为承担法律责任。三、原判适用法律正确。依据著作权法的规定，被上诉人作为涉案九首歌曲的录音制品制作者，享有信息网络传播权，享有许可他人使用并获得报酬的权利。上诉人应首先取得许可方能在线传播，否则即构成侵权。原审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
本院查明事实与原审法院查明事实一致。
本院认为：我国著作权法第四十一条规定“录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利”。本案中正东公司为陈某琳“爱情来了”等九首音乐作品专辑的制作者，依法对该九首歌曲的录音录像制品享有制作者权，其权利受法律保护，任何人不得侵害。公众多媒体公司作为互联网信息内容提供商，负有保证其网站提供的内容不得侵犯他人作品网络传播权的法定义务。其未经正东公司许可，在网络上传播陈某琳“爱情来了”音乐专辑中的九首歌曲，侵犯了正东公司录音制作者的权益，应承担侵权责任。公众多媒体公司上诉称，被控侵权的九首音乐作品的网络传播行为系由成功多媒体公司实施，并在一审当庭提交了与该公司签订的《宽带互联网增值业务服务合同》，以及相关的系统配置图，以证实新丝路热线网站下设的“音乐天堂”频道，包括信息源的提供、上传、移除，以及该频道网页的维护管理，是由成功多媒体公司独立建设完成，其只是提供硬件设施，不应承担侵权责任。本院认为在本案进入诉讼前包括权利人在内的其他公众并不必然清楚公众多媒体公司与成功多媒体公司签订了《宽带互联网增值业务服务合同》以及信息源的提供、上传、移除，新丝路热线网站下设的“音乐天堂”频道网页的维护管理是由成功多媒体公司完成的。从四川省公证处的公证书反映的内容证实互联网用户完全可以不脱离新丝路热线网站的页面完成对本案涉案音乐作品的在线试听。根据《著作权法》第十条第(十二)项“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”的规定，相对于普通公众而言，公众多媒体公司提供的在线试听服务就是对涉案音乐作品的网络传播。该网络传播行为没有得到正东公司的许可，侵犯了正东公司对涉案九首歌曲录音录像制品享有的网络传播权。原审法院对此认定正确，公众多媒体公司的该项上诉理由不能成立。公众多媒体公司上诉称音乐天堂频道系由其与成功多媒体公司合作开发，并且其与成功多媒体公司签订的《宽带互联网增值业务服务合同》中约定了成功多媒体公司提供的信息源必须合法，其尽到了审查义务，对于侵权没有主观过错。公众多媒体公司与成功多媒体公司基于签订《宽带互联网增值业务服务合同》而由成功多媒体公司完成信息源的提供、上传、移除以及“音乐天堂”频道网页的维护管理。也就是说公众多媒体公司新丝路网站的“音乐天堂”频道是由成功多媒体公司以公众多媒体公司的名义进行管理的，这种对“音乐天堂”频道网页的托管经营行为在法律上应视为委托行为，其法律后果除受托人与第三人有特殊约定的以外，均应由委托人承担，并不得以其与受托人之间有关于责任承担的约定而对抗第三人。原审法院对此认定并无不妥。《宽带互联网增值业务服务合同》中关于成功多媒体公司提供的信息源必须合法的约定是合同双方当事人的合同约定，相对于合同以外的公众而言，该约定并不能免除公众多媒体公司对在其网站所传播内容的合法性进行严格审查的义务。原审法院认定上诉人具有主观过错并承担侵权责任是正确的。故上诉人公众多媒体公司的该项上诉理由亦不能成立。公众多媒体公司在承担责任后，可依据双方合同约定另行向成功多媒体公司主张合同权利。本案中根据正东公司提供的国际唱片业协会亚洲区办事处出具的认证报告及正东公司录制的光盘及光盘的版权标识以及四川省公证处的公证书中所附的公众多媒体公司新丝路热线网站“音乐天堂”打印页面所显示的唱片封面、曲目名称等，在公众多媒体公司无相反证据证明存在同名歌手演唱同名而不同内容歌曲的情况下，原审法院认定涉案作品与正东公司主张的作品具有同源性并无不妥。公众多媒体公司称涉案的九首歌曲与被上诉人主张的录音制作者权缺少同一性，不能认定侵权事实的客观存在的上诉理由不能成立。公众多媒体公司上诉称被上诉人于2004年6月24日即发现涉案九首歌曲被侵权，没有及时向上诉人发出任何警告，放任此种状态的延续，直至2004年11月才向法院提起诉讼，对于2004年6月24日以后发生的损害扩大，是由于被上诉人的不作为而造成，应当由其自身承担。被上诉人在2004年6月24日发现涉案九首歌曲被侵权后应当及时向上诉人发出警告以避免侵权状态的持续，对此被上诉人存在放任侵权状态延续的主观过错。原审法院在正东公司未提供因该侵权行为所造成其损失的证据，也未提供公众多媒体公司因该侵权行为获利的证据的情况下，考虑了公众多媒体公司系地方性网站的经营商，其侵权行为持续时间不长，且发生在托管期间，其主观过错程度不大，以及我区的经济及网络发展水平，并参照当地网络服务使用同类作品的通常费用标准等综合因素，酌情确定赔偿数额是正确的。但原审法院在酌情确定赔偿数额时没有考虑被上诉人存在放任侵权状态延续的主观过错因素欠妥，确定赔偿数额为（略）元过高，本院对此予以纠正。综上，原审判决的部分事实认定欠妥，公众多媒体公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国著作权法》第四十一条、第四十七条第四项、第四十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：
一、维持原审判决第二项，即驳回正东公司要求公开赔礼道歉的诉讼请求；
二、变更原审判决第一项为公众多媒体公司赔偿正东公司经济损失（略）元(包括为诉讼的合理开支)。限判决生效后十日内付清。
一审案件受理费5960元(正东公司已预交)，由正东公司负担70％，即4172元；由公众多媒体公司负担30％，即1788元。二审案件受理费5960元(公众多媒体公司已预交)由正东公司负担30％，即1788元；由公众多媒体公司负担70％，即4172元。
本判决为终审判决。
审判长高华东
代理审判员张凡
代理审判员郭利柱
二00五年六月三十日
书记员刘峰
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