上诉人（原审被告）何某，女，1975年出生。
委托代理人王英峰，河南公朴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨某某，男，X年X月X日出生。
上诉人何某与被上诉人杨某某离婚纠纷一案，杨某某于2008年7月1日向夏邑县人民法院提起诉讼，请求依法判令:1、要求与被告离婚；2、婚生子杨某奇、杨某林原、被告各抚养一个，互不支付抚养费；3、共同财产平均分割，共同债务平均分担。夏邑县人民法院于2008年10月20日作出(2008)夏民初字第X号民事判决书后，何某不服于2008年11月22日提起上诉。本院于2008年12月16日受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理，上诉人何某及委托代理人王英峰到庭参加诉讼。被上诉人杨某某经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明：1994年，杨某某与何某经人介绍相识，并于农历12月30日结婚，后办理结婚登记。婚后生育两子，长子杨某奇，1997年农历1月13日出生，次子杨某林，1999年农历7月7日出生。2006年11月13日，原告向本院起诉离婚，被判决不准离婚。2007年，原告再次向本院起诉离婚，后因无正当理由没有出庭被裁定按撤诉处理。原、被告共同财产有2006年春节前，原告在新疆转让一个烟酒商店得价款21万元，其中11万元原告称用于还账、日常花销，但没有提供证据予以证明，被告不予认可；另外10万元原告于2006年春节后在拉萨用于投资开了一家卖假烟酒的商店，后被公安机关查抄，原告因此被判刑入狱8个月，对该10万元的损失，被告予以认可。家庭耕地承包经营权，原、被告各有1.3亩承包经营权，原、被告各分得1.3亩承包经营权；被告的个人财产有组合柜一套。
原审法院认为：原告已多次向本院起诉要求与被告离婚，被告也怀疑原告在外有第三者，二人夫妻感情已彻底破裂，原告要求与被告离婚，被告同意，本院予以准许。婚生两个子女双方均有抚养的义务，原告要求双方各抚养一个，互不给付抚养费，符合法律规定，本院予以准许。根据离婚后照顾女方及子女权益的原则，可以由被告抚养长子。离婚后，原、被告的共同财产应平均分割，原告在新疆转让商店的价款21万元，其中1O万元已损失，原、被告均予认可，另外11万元原告称已全部花销完毕，但没有提供证据予以证实，本院不予认可。考虑到两年多来，原告非法经营并入狱，确有一定的花销，且被告一直没有参与经营，付出劳动较少，因此可酌情要求原告给付被告共同财产分割款x元。被告的个人财产归被告所有。原告要求分割共同债务，但没有向本院提交证据予以证明存在共同债务，本院不予支持。原审法院判决：一、准许原告杨某某与被告何某离婚；二、长子杨某奇由被告抚养、次子杨某林由原告抚养；三、原、被告共同财产家庭耕地承包经营权，原、被告各分得1.3亩承包经营权，原告并于本判决生效之日起三日内给付被告共同财产分割款x元：四、被告的个人财产归被告所有，由被告自本判决生效之日起三日内自行取回；五、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费300元，由原告杨某某负担。
何某上诉称：1、原审认定事实错误，一是原审中被上诉人的父亲和姐姐均证明，被上诉人系有第三者导致夫妻感情破裂。现被上诉人仍与第三者共同生活且生一女孩，并非上诉人怀疑被上诉人在外有第三者。二是上诉人从未认可被上诉人从其父亲处取走的10万元已损失。2、原审判决分割给上诉人的财产显示公正。首先，被上诉人有过错，应对被上诉人少分财产。其次是上诉人与被上诉人结婚14年来，被上诉人先后在兰州、西藏、新疆开设烟酒商店，资产已超过40万元，2006年春节前转让一商店，得款21万元，被上诉人在原审庭审中认可原审仅分割给上诉人3万元的财产，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人杨某某未答辩。
根据上诉人的上诉理由，本院确认本案的争议焦点为：1、原审认定事实是否正确；2、原审判决对夫妻共同财产分割是否适当。
二审查明事实与一审查明事实相同外，另查明：1、夏邑县司法局罗庄法律服务所分别于2006年4月15日、9月11日对被上诉人之姐杨某×、父亲杨某×的调查笔录中，二人均承认被上诉人有第三者。2、双方所生子杨某奇、杨某林现均由上诉人抚养。
本院认为，上诉人何某与被上诉人杨某某虽结婚多年，因杨某某近年来在外经营烟酒生意产生外遇，且其从2006年就向夏邑县人民法院提起诉讼，要求与何某离婚，原审中何某也表示同意离婚，双方的感情确已破裂，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款之规定，本院依法准予双方离婚。
关于双方的财产分割问题。上诉人虽称双方的共同资产累计已超过40万元，但无相关证据支持，本院不予确认。但被上诉人从2004年至今先后在兰州、新疆、拉萨开设烟酒商店的事实清楚。原审中，被上诉人对2006年春节前，在新疆转让一个烟酒商店得价款21万元的事实已认可，其虽称其中的11万元已还帐，为日常花销所用，另10万元因在拉萨卖假烟酒出事而花费，但没提供证据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，被上诉人转让烟酒商店得款21万元应认定为夫妻共同财产，由上诉人何某和被上诉人杨某某共同分割，各得款10.5万元。由于上诉人在一、二审中均未要求被上诉人因有过错应承担损害赔偿责任，故对上诉人要求分割共同财产时应多分的理由不予采纳。
综上，原审程序合法，认定基本事实清楚。但判决双方分割共同财产有不当之处，本院予以纠正。上诉人何某的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国婚姻法》第三十九条之规定，判决如下：
一、维持夏邑县人民法院（2008）夏民初字第X号民事判决第一、第二、第四、第五项；
二、变更夏邑县人民法院（2008）夏民初字第X号民事判决第三项为：杨某某与何某的共同财产家庭耕地承包经营权，杨某某、何某各分得1.3亩土地承包经营权。杨某某于本判决生效后十日内付给何某共同财产分割款10.5万元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费300元，二审案件受理费300元，共计600元，由杨某某负担400元，何某负担200元。
本判决为终审判决。
审判长王兴海
审判员彭世峰
审判员朱金礼
二〇〇九年二月十日
书记员文志林
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