原告张某甲，男，37岁。
原告张某乙，男，66岁。
原告马某某，女，61岁。
原告张某丙，女，11岁。
法定代理人张某甲，系张某丙之父。
四原告委托代理人王某某，男，55岁，特别授权。
被告南阳市中达房地产开发有限公司。
法定代表人郑某，任董事长。
委托代理人谢涛，河南震世律师事务所律师（特别授权）。
被告卢某，男，38岁。
原告张某甲、张某乙、马某某、张某丙诉被告南阳市中达房地产开发有限公司、被告卢某健康权纠纷一案。原告于2009年7月13日起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2009年10月13日公开开庭进行了审理，原告张某甲及四原告的委托代理人王某某、被告南阳市中达房地产开发有限公司的委托代理人谢涛到庭参加了诉讼。被告卢某经合法传唤无正当理由拒绝到庭，本案现已审理终结。
原告诉称：原告经卢某雇佣，自2008年8月起到第一被告开发承建的中达宝城天润苑建筑工程从事外墙保温及墙外粉施工（后得知卢某系第一被告所建部分工程的小包工头）。2009年2月13日上午，原告在被告承建的该住宅楼X楼进行外粉墙高空作业时，因被告搭建的施工设施不合格，致原告脚踏的木板和竹笆掉落，导致原告从X楼坠落在地，被摔昏迷。被被告送到医院抢救治疗。诊断为：原告右侧4—12根肋骨、左侧4—6、8—11根肋骨骨折。在原告伤情仍极为严重，尚在继续治疗之时，被告从2009年3月12日起拒绝向医院支付医疗费，致使原告被迫借钱继续治疗。经南阳溯源法医临床司法鉴定所鉴定，原告构成八级伤残。综上所述，原告与卢某之间形成雇佣关系。原告被安排到被告开发承建的建筑工程施工作业。因被告搭建的设备不合格，致使原告从高空坠落摔成重伤并致残。二被告应连带赔偿原告的各项费用。请求:1、依法判令被告赔偿原告x元。2、本案诉讼费由被告承担。
被告南阳市中达房地产开发有限公司在法定期限内未递交答辩状，但在庭审中口头辩称：1、中达公司是发包方，发包给国安公司南阳二分公司。国安公司把部分分项分包给范峰，原告在范峰这个施工队施工中出现事故，责任人首先应是范峰，中达公司作为开发商，依法不应承担责任。2、法庭通知中达公司才知道此事，中达公司通过了解，原告已经伤情痊愈，现称构成八级伤残不属实。应由法庭对原告伤情等级进行重新鉴定。3、原告在施工中受伤，他所在施工队支付了相应的医疗费，该费用应从原告请求数额中扣除。
被告卢某在法定期限内未递交答辩状，无正当理由拒绝到庭，视为放弃答辩权利。
根据原、被告诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、原告与卢某之间是否形成雇佣关系。被告南阳市中达房地产开发有限公司应否承担民事赔偿责任。2、施工队是否支付了原告的医疗费，支付了多少。若支付过应否从原告请求的数额中扣除。3、南阳市中达房地产开发有限公司认为原告伤残八级不实，要求法庭重新鉴定要求是否适当。
原告针对其主张向本院提供如下证据：
第一组：1、张某甲、王某与卢某谈话录音。2、白河司法所对孙XX的询问笔录。3、王XX的证言。
上述证据证明原告与卢某之间形成了雇佣关系。
第二组：1、张某甲住院证。2、病历。3、出院证。4、住院收费专用票据。5、鉴定书。6、鉴定费收据。
上述证据证明原告受伤致残八级的事实及治疗情况。同时证明共支付医疗费x.81元，其中卢某支付6900元。原告本人支付5646.81元，原告已将卢某支付的医疗费扣除。
第三组：1、房产证。2、张某丙、张某甲、张某乙、马某某的户口簿。
上述证据证明张某甲及女儿张某丙经常居住地在南阳市，并证实四原告的出生日期及相互身份关系、抚养关系。
被告南阳市中达房地产开发有限公司对原告所举证据的质证意见为：第一组：1、不真实，工头是范峰而不是卢某。2、孙XX不是中达公司的人，是范峰委托他去护理的。3、事故属实，受伤的事都认可。第二组：1、2、3、4、6真实性无异议。5是原告单方委托的，不是经过法庭委托的鉴定。第三组：真实性无异议，但无法看出张某乙、马某某有几个子女，应对赡养义务人有几人进行证明。
被告南阳市中达房地产开发有限公司针对其辩称向本院提供如下证据：
1、发包人南阳市中达房地产开发有限公司，承包方河南国安建设集团有限公司南阳第二分公司2008年8月10日签订的“建设工程施工合同”。
2、甲方河南国安建设集团有限公司南阳第二分公司，乙方范峰签订的“宝城天润苑外墙粘砖工程施工合同”。
原告对被告南阳市中达房地产开发有限公司所举证据发表的质证意见为：1、无异议。2、公章是技术专用章，不是行政章，所以为无效合同。
根据原、被告举证、质证本院认证如下：（一）原告所举证据第一组客观、真实能够证明原告与被告卢某之间形成的雇佣关系。第二组能够真实反映本案相关事实。可以确认原告已支付住院期间的医疗费为5646.81元，卢某支付6900元。原告诉请已将卢某支付的医疗费扣除。第三组对方当事人无异议。本院予以确认。（二）被告南阳市中达房地产开发有限公司所举证据。1、能够反映本案相关事实。证实南阳市中达房地产开发有限公司为发包方。2、可以反映本案相关事实，但不影响原告所诉的诉讼主体及诉权。
依据原、被告举证、质证及本院认证，确认以下纠纷事实：2008年8月10日南阳市中达房地产开发有限公司为发包方将“宝城天润苑”X号—X号办公楼发包给河南国安建设集团有限公司南阳第二分公司承建。南阳第二分公司又将“宝城天润苑”工程的外墙粘砖工程分包给他人。卢某将张某甲召集到工地，自2008年8月起从事外墙保温及墙外粉施工，张某甲的劳动报酬由卢某发放。2009年2月13日上午，张某甲在X号楼X层进行外粉墙高空作业时，因搭架上的木板及竹笆搭建不牢掉落，导致张某甲从高空坠落在地，当即昏迷。被送往医专三附院，当日又转至南阳市第二人民医院治疗。2009年6月23日出院，住院131天，出院证上诊断为：多发性肋骨骨折伴湿肺。医嘱：院外治疗。住院期间花医疗费x.81元，其中卢某支付6900元。张某甲支付5646.81元。张某甲住院之日至3月11日由卢某安排两人陪护，此后卢某不再支付医疗费并撤走两位陪护人员。张某甲由其一亲属护理。2009年5月20日，南阳溯源法医临床司法鉴定所受理了河南鼎新律师事务所对张某甲的伤残程度鉴定，2009年6月3日该所制作了宛溯司鉴所（2009）临鉴字第X号司法鉴定意见书，认定张某甲的伤残程度属八级，张某甲支付鉴定费650元。
另查明：张某甲、谢国芳系夫妻关系，X年X月X日生育一女张某丙，一家三口长期生活在南阳市，有房产证及所在辖区居委会证明。张某乙、马某某生育四个子女，张某甲排行第三。
本院认为：张某甲从事外墙施工，是受雇于卢某，张某甲系雇员，卢某系雇主。这一认定事实，事故发生后，在司法所调解的笔录予以显示。根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。南阳市中达房地产开发有限公司的“宝城天润苑”建设工程，承包给有资质的河南国安建设集团有限公司南阳第二分公司。依据该解释第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故南阳市中达房地产开发有限公司不承担责任。原告所诉赔偿内容及数额：1、医疗费。庭审中确认5646.81元。提供了单据。对方当事人认可，本院予以支持。2、误工费，原告于2009年2月13日住院，定残的前一天为2009年6月2日，误工110天，根据河南省高级人民法院关于2008年河南省城乡居民收入和在岗职工工资收入情况的通知：全省在岗职工平均工资x/年计算。每天按68元X110天=7480元。原告只要求赔偿误工费5096元应予准许。3、住院131天，住院伙食补助每天按20元，131天X20元=2620元；营养费每天按20元，131天X20元=2620元。两项合计5240元，原告要求住院伙食补助费及营养费3900元，予以支持。4、护理费。因住院之日至3月11日前系卢某安排的陪护，自3月12日起至6月23日出院共计104天按一人护理，参照南阳市护工从事同等级别护理每人每天20元X104天=2080元。5、伤残赔偿金2008年河南省城市居民人均可支配收入x元X伤残等级系数30%X赔偿年限20年=x元。6、鉴定费650元。7、被抚养人生活费，其中被抚养人张某丙（现年10岁）的生活费为：2008年河南省城镇居民人均消费性支出8837元÷2X赔偿年限8年X伤残系数30%=x.4元。被抚养人张某乙（现年65岁）的生活费为：2008年河南省农村居民人均年生活消费支出3044元÷4X赔偿年限15年X伤残系数30%=3424.5元，被抚养人马某某（现年60岁）的生活费为：2008年河南省农村居民人均年生活消费支出3044元÷4X赔偿年限20年X伤残系数30%=4566元。以上共计x.71元。应由被告卢某赔偿。被告南阳市中达房地产开发有限公司对上述赔偿数额所使用的标准无异议，但对鉴定伤残八级有异议，要求重新鉴定。在鉴定期间，南阳市中达房地产开发有限公司撤回鉴定申请。视为该公司认可宛溯司鉴所（2009）临鉴字第X号司法鉴定意见书。关于被告南阳市中达房地产开发有限公司提出的诉讼主体问题。本院向原告释明后，原告认为卢某召集的工人支付的劳务报酬，住院期间，是卢某安排人护理，支付部分医药费，卢某就是雇主，自己与其他人不存在雇佣关系和劳务合同关系。坚持不予追加。这是原告行使的诉权和诉讼主体的选择权。应予尊重。根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条之规定，判决如下：
一、本判决生效后十日内被告卢某赔偿原告张某甲、张某乙、张某丙、马某某医疗费、误工费、伙食补助费、护理费、伤残赔偿金、被抚养人生活费等共计x.71元。
二、驳回原告其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2848元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审判长蒋同昌
审判员李义田
人民陪审员尹冰
二00九年十月二十六日
书记员马某丽
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