抗诉机关江西省人民检察院。
申请抗诉人(一审原告、二审被上诉人)上海峥宝磁材有限公司。住所地上海市X路X号。
法定代表人陈某某，该公司董事长。
申请抗诉人(一审原告、二审被上诉人)陈某某，男，1968年10月出生，汉族，住（略）。
申请抗诉人(一审原告、二审被上诉人)陈某烈，男，1944年4月出生，汉族，住浙江省慈溪市X街X村。
委托代理人马某某，男，1948年12月出生，汉族，住（略），特别授权代理。
被申请人(一审被告、二审上诉人)江西赣南新源稀土荧光材料厂。住所地江西赣县梅林红金工业区。
法定代表人廖某某，系该公司经理。
被申请人(一审被告、二审上诉人)廖某某，男，1949年10月生，汉族，住（略）。
委托代理人任某某，男，1953年6月出生，汉族，住（略），系赣州市劳动就业局退休干部，特别授权代理。
上海峥宝磁材有限公司、陈某某、陈某烈与江西赣南新源稀土荧光材料厂、廖某某股权承包合同纠纷一案，赣县人民法院立案受理后作出（2005）赣民二初字第X号民事判决，江西赣南新源稀土荧光材料厂、廖某某不服上诉，本院于2005年9月12日作出（2005）赣中民二终字第X号民事判决，已经发生法律效力。上海峥宝磁材有限公司、陈某某、陈某烈不服，向江西省人民检察院申请抗诉，江西省人民检察院以赣检民行抗字（2007）X号抗诉书向本院提起抗诉，本院于2007年7月27日作出（2007）赣中民再终字第X号民事裁定，决定对本案进行再审。本院依法公开开庭审理了本案。江西省赣州市人民检察院指派检查员张小康、彭日明出庭支持抗诉，申请抗诉人的委托代理人马某某、被申请人江西赣南新源稀土荧光材料厂、廖某某及其委托代理人任某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告上海峥宝磁材有限公司（以下简称上海峥宝公司）、陈某烈、陈某某，被告江西赣南新源稀土荧光材料厂（以下简称赣南新源材料厂）以及刘常春为股东组建了赣州新盛稀土实业有限公司（以下简称赣州新盛公司）。2004年6月28日经股东协商制定了公司章程。章程载明：1、公司注册资本为1200万元；2、赣南新源材料厂参股34％、上海峥宝公司参股5％、刘常春参股16％、陈某烈参股15％、陈某某参股30％。三原告占总出资额的50％，计600万元。2004年9月12日，被告廖某某、芦彩霞(廖某某妻)出具字条一张，言明廖某某如能赚到一千万元整，分给周国联、马某其各二百万元整，只赚到八百万元则不分。2004年9月14日，三原告与两被告签订《承包经营协议》。协议载明：赣州新盛公司由两被告承包经营，承包期限为五年；两被告每月付给三原告固定分红(税后)；2004年10月1日以后固定分红按月预付，10月1日以前部分挂帐处理；周国联、马某其继续协助两被告工作，薪金费用由两被告负担；赣州新盛公司的公章及财务专用章由三原告指定专人保管；两被告对周国联、马某其的奖金承诺应在两被告承包期内兑现；等等。原告向法庭提供的《承包经营协议》有三原告及两被告签名或盖章，协议第二条有改动迹象，“实行按资金利润每月15‰固定分红(税后)”，该条款后加注“陆佰万元注册资本金投资每月固定分红玖万元。”两被告提供的《承包经营协议》仅有原告陈某烈、两被告及周国联和马某其的签名或盖章，协议第二条款“实行按资金利润每月1.5‰固定分红”。2004年10月，陈某烈在赣县农业银行的帐上进帐9万元。之后，两被告未向三原告交纳承包费。
一审法院认为，原、被告订立的承包经营合同合法有效。被告拒付承包费属违约行为。对原告要求被告支付尚欠的承包费及解除协议的诉讼请求予以支持。依照我国合同法第九十四条、第一百零七条之规定，作出判决：一、解除原、被告订立的承包经营协议；二、被告应在本判决生效后7日内付给三原告2004年11月1日至2005年6月30日的承包费72万元。被告在本判决生效后一个月内将股权移交给三原告，并同时付清2005年7月1日至股权移交之日的承包费(按每月9万元计)。
被告赣南新源材料厂、廖某某不服上诉至本院。二审查明的赣州新盛公司的组建情况、订立公司章程的情况、上诉人与被上诉人分别提供的《承包经营协议》的情况与一审判决认定的一致。二审还查明以下事实：上海峥宝公司是陈某某个人的公司。陈某烈与陈某某是父子关系，周国联是陈某某的亲戚。陈某某2004年8月30日委托周国联代其行使董事长职权。赣州新盛公司2005年1月停产，同年3月底恢复生产。
二审认为，上诉人赣南新源材料厂、廖某某与被上诉人上海峥宝公司、陈某某、陈某烈经过协商于2004年9月14日订立承包经营协议，上诉人与被上诉人陈某烈及当时赣州新盛公司的代理董事长周国联在协议中签了字，但上海峥宝公司和赣州新盛公司董事长陈某某未在协议中签字盖章。虽然周国联在协议中签了字，但被上诉人方否认其有代理陈某某订立合同的权限，因此，在上诉人提供的承包协议上未体现陈某某、上海峥宝公司的意思表示。此后被上诉人修改合同条款，应与上诉人协商并取得一致，上诉人否认改动后分红比率，而被上诉人也无充分证据证明双方对此已达成一致，故改动的分红比率对上诉人不具有约束力，其他无争议的条款仍然有效。被上诉人如认为协议有关条款违反其真实意思表示或显失公平，应提起变更或撤销之诉。上诉人的承包经营是对被上诉人的股权承包，支付承包金的主体是上诉人而非赣州新盛公司。划给被上诉人的9万元不是上诉人单独所有的，也未经过上诉人同意，不应认定为上诉人已向被上诉人支付了9万元承包金。承包合同约定公司的公章和财务专用章由被上诉人指定专人保管，但上诉人在经营时必然要使用公司印章，这是上诉人经营自主权和实现合同目的的需要。被上诉人应根据上诉人的承包经营需要予以配合。上诉人提出因被上诉人控制公司印章等行为导致其承包经营受到影响直至停产，要求被上诉人承担责任。因该主张涉及被上诉人是否承担违约责任某股东责任某问题，而上诉人未提起反诉，故不属本案审理范围。上诉人提供的2005年3月17日的恢复生产纪要反映了恢复生产的情况。作为上诉人一审举证的补充，可作为证明会议召开的证据。根据以上认定的承包合同订立和履行的情况看，双方已无继续履约的基础，合同应予解除，被上诉人要求上诉人每月支付承包金9万元，理由不能成立。但上诉人应承担合同订立后2004年10月起至本判决生效时止的承包金，按每月9000元计算。故依照《中华人民共和国合同法》第九十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(三)项的规定，判决：一、维持赣县人民法院(2005)赣民二初字第X号民事判决第一项；二、变更赣县人民法院(2005)赣民二初字第X号民事判决第二项为：两上诉人应从2004年10月1日起至本判决生效时止按每月9000元向三被上诉人支付承包金。限判决生效后七日内付清。
抗诉机关的抗诉理由是：二审认为申诉人无充分证据证明改动后的分红比率双方已达成一致、故改动后的分红比率对被申诉人不具有约束力、申诉人要求被申诉人每月支付承包金9万元的理由不能成立，其认定事实的主要证据不足。关于2004年9月14日承包经营协议中月缴承包金的问题，在法院一、二审审理中打字员陈某均证实：是他误将1.5%打成1.5‰，对此笔误的书写纠正情况毛孝全、曾华茂都是清楚的。马某其亦向一审法院出具证词证明：经过更正后的承包协议书是他交给廖某某的，并向廖某明了打印的承包数据已修改，廖某时收下协议后没有提出任某异议，并且同时将另二份交给了毛孝全和财务存档。且2004年银行的同期贷款利息是4.875‰，更正后的承包协议月息15‰亦没有超出相关法律的规定。另据陈某烈提交的2006年1月6日与廖某某对话录音，廖某每月9万元的承包金是认可的。综上，结合打字员陈某、工作人员马某其等人的证词材料及当时的银行利息等相关证据，可以认定陈某某、陈某烈600万元投资款承包协议的承包金是每月9万元而不是9千元。二审判决每月承包金9千元，认定的事实不清、证据不足。
申请抗诉人上海峥宝公司、陈某某、陈某烈申请抗诉的主要事实和理由：二审判决认定事实的主要证据不足，且明显错误。（1）二审判决认定“支付承包金的主体是上诉人而非赣州新盛公司。划给被上诉人的9万元不是上诉人单独所有的，也未经过上诉人同意，不应认定为上诉人已向被上诉人支付了9万元承包金”。此认定是错误的。因为划给申请人9万元时，赣州新盛公司的实际经营者就是被申请人，从该公司划出的钱，自然是被申请人的钱及体现被申请人的意志。当时的财务经办人曾华茂在明知新盛公司的实际经营者为被申请人的情况下，也不可能未经被申请人的同意擅自划9万元给申请人。实际上，被申请人已将这笔9万元的承包金作了相应的会计处理，为其向新盛公司的借款，由被申请人保管的该公司2004年度的帐册及会计凭证完全可以证实此点；（2）二审判决认定“被上诉人修改合同条款，应与上诉人协商并取得一致。上诉人否认改动后分红比率，被上诉人无充分证据证明双方对此已达成一致，故改动后的分红比率对上诉人不具有约束力”也是错误的。二审认定的1.5‰/月比率甚至低于银行的存款利率，况且在一审时，申请人提供了大量有力的证据来证明承包金为1.5%/月，当时的打字员陈某也出庭证实了是他打错了。1.5%/月是申请人与被申请人协商一致的结果，申请人并无单方修改合同条款，而是对原协议在打印中的笔误进行了纠正。
被申请人赣南新源材料厂、廖某某答辩意见为（再审庭审时口头答辩）：申请抗诉人持有的承包协议是其自行改动的，应当通过正常的程序重新签定，否则就是无效的行为。检察机关的抗诉理由不充分，不应支持。
再审查明：赣南新源材料厂是廖某某个人的公司。申请抗诉人与被申请人签定合同后，廖某某已实际承包赣州新盛公司，组织生产经营。2004年12月14日，陈某烈、周国联、刘常春、廖某某召开董事会，并形成会议纪要一份，上面有陈某烈、周国联、刘常春、廖某某的签名及赣南新源材料厂的盖章。该会议纪要第一条载明：“本公司继续履行江西赣南新源荧光材料厂、廖某某（乙方）与陈某某、陈某烈、上海峥宝磁材有限公司（甲方）于2004年9月14日签定的承包经营协议”。再审查明的其他事实与一、二审认定的事实一致。
本案的争议焦点是：1、申请抗诉人与被申请人在2004年9月14日议定的分红比率是每月15‰还是1.5‰；2、申请抗诉人将《承包经营协议》中的分红（承包金）比率修改后，是否得到了被申请人的认可。
（一）关于第一个争议焦点，审理认为应认定申请抗诉人与被申请人在2004年9月14日议定的分红比率是15‰，是由于打字员的疏忽大意，错将原双方当事人拟订好的分红比率误打的事实。认定该事实的依据如下：
1、申请抗诉人提供的打字员陈某出具的“关于承包经营协议打字错误的情况说明”以及其在一审庭审中出庭作证时的陈某，证明是其打字出现了错误的事实；
2、原赣州新盛公司财务人员马某其出具的一份证词以及其在接受一审法院对其进行调查时的陈某，证明当时议定的分红比率是1.5%，是打字员打错了的事实；
3、原赣州新盛公司代理董事长周国联在接受一审法院对其进行调查时的陈某，证明的内容同上；
4、2004年银行同期贷款利息为4.875‰;
分析意见：首先，证人陈某和马某其、周国联的证词可以相互印证，陈某还出庭作证，使其证词更具证明力；其次，1.5‰的分红比率比当年银行同期贷款利率还要低得多，这是不符合常理的。因为陈某烈父子是来投资的，其目的是最大可能地获取利润。
（二）关于第二个争议焦点，审理认为应认定陈某烈将承包经营协议中的分红比率修改后，廖某某已经予以认可的事实。认定该事实的依据如下：
1、原赣州新盛公司财务人员马某其出具的一份证词以及其在接受一审法院对其进行调查时的陈某，证明将修正后的承包协议给廖某某，廖某提出任某异议的事实；
2、原赣州新盛公司代理董事长周国联在接受一审法院对其进行调查时的陈某，证明的内容同上；
3、廖某某在签定承包协议后已实际承包赣州新盛公司。
4、2004年10月31日赣州新盛公司付款凭证一份及2004年10月8日中国农业银行银行卡业务回单三份（本院再审时依法搜集）。可以证明2004年10月8日赣州新盛公司转了9万元到陈某烈的农行卡上的事实；
5、2004年12月14日的会议纪要一份，载明申请抗诉人与被申请人要继续履行承包协议；
分析意见：首先，承包协议最后一款明确规定“自签字盖章之日起，立即生效”，作为赣州新盛公司的承包人，廖某某不可能对陈某烈拿回上海补充签字盖章的七份协议不闻不问，因为这七份协议才是形式要件完备的合同书，而在其拿到陈某烈已修正后的协议后，其并未表示反对，而是继续承包赣州新盛公司，则视为其认可修正后的分红比率。马某其、周国联的证词也证明了此点；其次，虽然该付款凭证及银行卡回单上都没有廖某某的签字，也没有承包金字样，但廖某某作为赣州新盛公司的实际承包人，应当知晓公司的资金流向，如果不是承包金理应采取措施追回，但直至申请抗诉人起诉时，其也未采取任某措施追回这笔钱；廖某某也解释不了为什么要付款给陈某烈及这笔钱的性质；最后，会议纪要可证明双方当事人在承包协议及承包金的问题上没有分歧。
本院认为，申请抗诉人上海峥宝公司、陈某某、陈某烈与被申请人赣南新源材料厂签定的《承包经营协议》是双方在平等自愿协商的基础上形成的，不违反法律及行政法规的禁止性规定，合法有效，且已实际履行。关于分红比率的问题，根据本院对相关证据的分析，可以认定由于打字员的疏忽，导致申请抗诉人与被申请人约定好的分红比率出现了笔误，但经申请抗诉人的修正后，已得到被申请人认可这一事实。二审认为申请抗诉人单方变更合同条款的行为对被申请人无效、如认为该条款违反其真实意思表示等则应提起变更或撤销之诉，但提起变更或撤销之诉的前提是合同已成立，而在陈某烈将承包协议拿回上海签字盖章之前，该承包协议上缺少合同当事人陈某某的签字及上海峥宝公司的公章等必需要件，尚未成立，也就不存在提起变更或撤销之诉一说；陈某烈将分红比率修正后再补充签字盖章的协议拿回给被申请人后，被申请人并未提出异议，且继续承包经营赣州新盛公司，应视为其认可修正后的分红比率，既然被申请人认可，则修正后的分红比率对其具有法律约束力；况且二审认定的承包金比率甚至比当年银行同期贷款利息还要低得多，这也有悖常理。因此，二审判决被申请人按照每月9千元向申请抗诉人支付承包金错误，应予撤销。抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以支持。因双方当事人均同意解除承包合同，一、二审也作出了解除该合同的判决条款正确，应予维持。一审认定承包金为每月9万元正确，但由于申请抗诉人在一审的诉讼请求是要求被申请人支付2004年11月1日至2005年6月30日共计8个月的承包金，而一审的判决超出当事人的诉讼请求，不符合法律规定，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项，《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条之规定，并经本院审判委员会讨论决定,判决如下：
一、维持本院（2005）赣中民二终字第X号民事判决第一项即维持赣县人民法院（2005）赣民二初字第X号民事判决第一项；
二、撤销本院（2005）赣中民二终字第X号民事判决第二项；
三、变更赣县人民法院（2005）赣民二初字第X号民事判决第二项为：被申请人赣南新源材料厂、廖某某应在本判决生效后七日内向申请抗诉人上海峥宝公司、陈某某、陈某烈支付2004年11月1日至2005年6月30日的承包金72万元（按每月9万元计）。逾期未付，则按银行同期贷款利率计算利息。
一、二审案件受理费共计x元，由被申请人赣南新源材料厂、廖某某承担。
本判决为终审判决。
审判长王艳
审判员刘定丰
审判员宗家文
二○○七年十一月十二日
书记员陈某琦
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