赣州正邦房地产开发有限公司与赣州林业工程公司建设工程施工合同纠纷案

当事人: 法官: 文号:（2008）赣中民一终字第155号

上诉人（原审原告，反诉被告）赣州正邦房地产开发有限公司，住所地：赣州市章贡区红旗大道X号。

法定代表人蓝某，总经理。

委托代理人韩良人，江西客家人律师事务所律师，特别授权。

上诉人（原审被告，反诉原告）赣州林业工程公司，住所地：赣州市章贡区土庙上X号。

法定代表人陈某某，总经理。

委托代理人胡敦麟，江西明理律师事务所律师，特别授权。

上诉人赣州正邦房地产开发有限公司与上诉人赣州林业工程公司建设工程施工合同纠纷一案，双方不服赣州市章贡区人民法院（2007）章民一（1）初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明：2001年4月20日，赣州市房地产经营公司（现更名为赣州市公房管理处）将赣州市章贡区夜光山X号-X号的经济适用房建设委托原告实施，双方签订了《委托协议书》，该协议书约定：由甲方（即赣州市房地产经营公司）负责项目报建，由乙方（即原告）负责项目的全部资金，并全权负责项目实施，项目由乙方建帐，实行独立核算，盈利全部归乙方（即原告），亏损全部由乙方（即原告）承担，经济适用房的各种税费优惠归乙方（即原告）享有，所建经济适用房全部由赣州市房地产管理局安排销售，乙方（即原告）不得向社会销售。同年9月13日，赣州市房地产经营公司将夜光山经济适用房工程委托赣州市民用建筑设计院工程建设监理所进行工程监理，双方签订了《建设工程委托监理合同》，该合同约定，本合同自2001年9月16日开始实施，至2002年10月15日完成（以正式开工之日起计算），超过监理合同约定监理期限，每超期壹个月支付监理费1500元。

2001年9月24日，赣州市房地产经营公司将夜光山经济适用房工程发包给被告赣州林业工程公司施工建设，双方签订了《建设工程施工合同》。该合同约定：该工程资金来源为自筹，承包范围为1-X栋图内土建、水电、装修，开工日期为2001年10月1日（按实际开工日期起算），竣工日期为2002年7月31日，合同工期总日历天数为300天（即十个自然月，含节假日、雨天、停水、停电等因素影响。因城市水电网改造造成停工，工期顺延），项目经理姓名：肖红生、项记旺、肖容，合同价款采用可调价格合同及发包人、承包人认可的补充协议，工程款（进度款）支付的方式和时间为中间结算确认后，按中间结算85％，承包人提供正式发票后银行转帐或部分现金付给承包人，三楼面（含三楼面）以下的工程款待工程竣工验收合格后结算。发包人违约应承担的违约责任为工期相应顺延，承包人逾期竣工，应承担逾期期间的监理费用。工程质量保修金为施工合同价款的1％（不计息），质量保修期为满贰年后14天内退50％，五年后14日内余款退还……。同年9月28日，原、被告以及赣州市房地产经营公司三方共同签订《工程承包补充协议》，协议约定：承包形式为包工包料，按工程竣工后的实际建筑面积（柴火间、车库面积全算）每平方米叁佰贰拾叁元贰角（323.20元，含各种税费)包干；工程竣工验收合格后一个月内丙方（即被告）按2001年9月24日甲方（即赣州市房地产经营公司）与丙方所签《建设工程施工合同》及本补充协议编制准确、具体、完整的竣工结算报告各一份，并附计算式，由乙方（即原告）交审计审定后，开具工程款正式发票；丙方施工至三楼面，乙方开始支付工程款，三楼面以上土建每完成一层为一期，每期工程完成，丙方编制每期的中间结算，经甲方工地代表确认后，按确认中间结算的85％，丙方提供正式发票后伍天内付给乙方，三楼面（含三楼面）以下的工程待工程竣工验收合格结算。结算款除扣留保修金，工程竣工验收合格后二个月内全部付清……。上述施工合同及补充协议签订后，被告赣州林业工程公司即委托项记旺全面负责夜光山工程的施工管理及有关事宜，并于同年10月陆续组织施工建设。赣州市民用建筑设计院工程建设监理所也派监理工程师进驻施工现场。同年10月10日，原、被告就工程进度款及结算款的支付问题签订《工程承包补充协议》，约定：赣州市房屋拆迁服务公司所付夜光山经济适用房购房款（除第一期付款外）的80％用于乙方（即被告）工程款支付。支付方式按形象进度支付，基础为一期，正负零以上每层为一期，每期完成后，乙方编制每期的中间结算，经甲方（即原告）确认后按确认中间结算的85％，乙方提供正式发票后付给乙方，每期付款扣除甲方提供材料的相应材料款。结算确定，乙方协助收得购房款，甲方全额确保支付乙方结算款……。

由于夜光山工程未如期竣工验收，为确保整个工程进度，2003年9月15日及16日，原告与被告驻夜光山项目承包经理项记旺分别签订了三份《夜光山经济适用房工程承包补充协议》。协议约定：1、夜光山经济适用房X号楼自协议书签订之日起（即2003年9月15日）四十天内（包含雨天及任何节假日）必须具备竣工验收条件（已通过初验），且必须完成1-X号楼的水电安装工程（含材料）达到合格要求，期间两项内容共付给项记旺工程款20万元整，此款项支付完后，原告不再支付工程款，余款待工程结算时支付；2、夜光山经济适用房X号楼必须自协议书签订之日（即2003年9月15日）起在三十天内（包含雨天及任何节假日）具备工程竣工验收条件（已通过初验），期间原告付给项记旺工程款13万元整，此款项付完后，原告不再支付工程款，余款待工程结算时支付；3、夜光山经济适用房1、X号楼自协议书签订之日（即2003年9月16日）起二十天内（包含雨天及任何节假日）必须具备竣工验收条件（已通过初验），期间付给项记旺工程款4万元整，此款项支付完后，甲方不再支付工程款，余款待工程结算时支付；4、工程款由原告直接支付给项记旺下属的施工班组及材料供应商，由项记旺做出资金安排计划，经原告批准按项记旺计划由项记旺和其下属施工班组及材料供应商到原告处领取工程款及材料款；5、在工程款到位的情况下，项记旺未能按时完成本补充协议书的目标，每延期一天罚款500元。为配合初验工作，2003年12月20日，被告与监理人员、质检人员对夜光山X号、X号、X号楼的排水系统进行了通水实验，直至2004年元月9日夜光山经济适用房工程X号、X号、X号楼才完成初验。夜光山X号楼未组织有关人员进行初验，仅于2004年8月16日由被告自行进行排水系统通水能力试验。与2003年9月15日及16日的补充协议约定的完成初验时间相比，明显滞后，其中夜光山经济适用房X号、X号楼滞后95天，X号楼滞后76天，X号楼算至2004年8月16日完成初验，已滞后306天，按2003年9月15日及16日双方补充协议约定的逾期每天罚款500元计算，应罚款金额为x元。由于被告一直未能完成夜光山经济适用房的验收工作，2004年8月31日，被告赣州林业工程公司夜光山项目承包人项记旺书面承诺：夜光山经济适用房X号、X号、X号楼于2004年9月20日前办完验收事宜，X号楼于2004年10月15日前办完验收事宜，并将合格房及手续交付给正邦公司（即原告），上述房屋每逾期一天则由正邦公司（即原告）向本人（即项记旺）罚款1000元整，房屋验收合格后壹个月内双方应把工程帐目对清。但夜光山经济适用房工程直至2004年11月10日才全部完成竣工验收工作，比承诺书承诺的期限滞后，其中X号、X号、X号楼滞后51天，X号楼滞后26天，按承诺书所承诺的逾期每天罚款1000元计算，应罚款金额为x元。上述两项违约罚金共计x元。2004年11月，监理单位委派的监理人员结束了为期三年的监理工作，撤出了工地，比原监理合同约定超期24个月，应支付超期监理费x元。

截至2004年8月27日止，经双方核对，原告已向被告支付工程款x.82元。此后，原告陆续以借支、代付水电费、转帐等形式向被告支付工程款x.68元（除2005年8月29日刘维翔向钟恢炎借款x元外），支付工程款总计x.50元，至今尚欠被告工程款x.96元，但被告仅开具税务发票107万元。由于双方对夜光山工程的总造价无法达成一致，被告向本院申请对其承建的夜光山经济适用房工程所完成的工程造价进行司法技术评估鉴定，本院对外委托赣州东升会计司法鉴定所对夜光山经济适用房工程的造价进行评估鉴定。经评估鉴定，被告所承建的夜光山经济适用房1-X号楼完成的工程造价为x.46元，应缴税金（按3.413％计算）为x.26元，其中开具税务票证的107万元工程款已缴纳税金x.84元，剩余x.46元尚未开具税务票证的工程款应缴纳税金x.42元。

原审法院认为，赣州市房地产经营公司与被告就夜光山经济适用房工程所签订的《建设工程施工合同》及其《工程承包补充协议》是合法有效的，被告未按照合同约定的期限完成竣工验收工作，应按照合同约定承担逾期期间的监理费用；原告受赣州市房地产经营公司的委托，开发建设夜光山经济适用房工程，并与被告驻夜光山经济适用房项目的实际承包人就夜光山工程进度以及结算款的支付问题签订的四份《工程承包补充协议》，并未超出权限范围，也不违反《建设工程施工合同》及其《工程承包补充协议》的约定，因而也是合法有效的，双方均应遵照履行。原告已经按照协议的约定，向被告支付了约定数量的工程款，但被告未按照协议的约定按期完成工程的初验以及竣工验收工作，已构成严重违约，应当承担协议约定的超期罚款违约责任。原告要求被告支付违约金并承担超期监理费的诉讼请求，予以支持，具体数额按实际计算为准。由于原、被告双方对完成初验的时间说法不一，又无明确证据记载，但原告调取的被告存放于赣州市城建档案馆的档案资料显示，被告为完成初验而对夜光山经济适用房工程排水系统所做的通水记录时间为2003年12月20日（除X号楼外），因此，原告根据其自己的施工记录提出初验完成时间为2004年元月9日，与档案资料的通水时间记载推断基本趋于合理，对此予以采信。至于工期延误原告是否存在责任问题，被告提供的监理部门于2004年12月出具给被告的《工期延期水电安装情况说明》，与原告在赣州市城建档案馆调取的被告存放的夜光山经济适用房工程排水系统通水记录前后存在明显自相矛盾现象，也不符合正常工期延误的审批程序，且在此之前工程已属逾期竣工，因此，对该份证据不予采信。原告虽然尚欠被告部分工程款，但却系双方合同允许的合理范围内的拖欠。原告已支付被告工程款约90％，已超出双方协议约定的85％的标准，剩余部分工程款双方约定在工程结算时支付。因被告一直未能提供完整的竣工结算资料给原告，双方对结算问题存在较大的争议，导致原告无法支付剩余款项，因此，原告不存在违约。被告反诉要求原告支付剩余工程款的诉讼请求，予以支持，具体数额以实际计算为准，但其要求原告承担每月1.5％违约金的诉讼请求，不予支持。本案在诉讼过程中，原告增加诉讼请求数额，应按法律规定补交增加部分诉讼费；被告减少反诉的诉讼请求数额，应按法律规定退还部分诉讼费。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第一百○七条、第一百○九条之规定，判决：一、被告赣州林业工程公司于本判决生效之日起十日内向原告赣州正邦房地产开发有限公司支付逾期违约金x元；二、被告赣州林业工程公司于本判决生效之日起十日内向原告赣州正邦房地产开发有限公司支付超期监理费x元；三、原告赣州正邦房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向被告赣州林业工程公司支付剩余工程款x.96元，被告赣州林业工程公司应同时提供全部工程款的税务票证给原告。上述款项综合，由被告赣州林业工程公司于本判决生效后十日内向原告支付款项x.04元，并提供全部工程款的税务票证给原告。案件受理费x元（含补交诉讼费345元），反诉费8858元（除应退还诉讼费6330元外），合计x元，由原告承担x元，被告承担8370元。

上诉人赣州正邦房地产开发有限公司（下称正邦公司）上诉称：原审判决认定赣州林业工程公司滞后日期的事实有误，2004年11月10日仅仅是组织竣工验收的开始日期，而不是竣工验收工作的完成日期，其真正完成全部竣工验收工作的日期为2005年3月10日，因此，原审法院对滞后完成竣工验收工作的日期少计算了360天，即少计算逾期违约金x元。故请求二审法院依法撤销原判第一项，改判赣州林业工程公司向上诉人正邦公司支付违约金x元。

上诉人赣州林业工程公司（下称林业公司）辩称：从现有证据材料来看，上诉人林业公司延期交付房屋的原因不在于上诉人林业公司，而是由于上诉人正邦公司的原因所导致的，所以上诉人以此作为理由要求支付违约金不符合本案的实际情况。其次，约定的违约金已经远远高于了上诉人正邦公司的损失，该违约金是上诉人正邦公司在没有经济损失的情况之下追求的不当利益。违约金在法律上的概念是补偿性质，从本案的实际状况来看，正邦公司并没有因为房屋的迟延交付造成任何的经济损失，所以正邦公司与林业公司所约定的每天一千元的违约金不仅过高，而且从违约金本身的法律性质和作用功能来说是背道而驰，所以上诉人的诉讼请求不能得到支持，请求法院驳回正邦公司的上诉请求。

上诉人林业公司上诉称：存放于赣州市城建档案馆的通水记录材料，并非由上诉人林业公司提交，而是由正邦公司以上诉人林业公司的名义提交的。在所有记录中，签名都是一个人的笔迹，所有材料均没有上诉人林业公司单位的公章，明显是虚假的材料，而监理公司出具的证明加盖了单位公章，原审法院采信通水记录材料不当。此外，原审判决上诉人林业公司所承担的违约金数额过高，对并未实际发生的超期施工监理费x元判决由林业公司承担，不符合法律规定。请求二审法院改判原审判决第一项，撤销第二项。

上诉人正邦公司辩称：上诉人林业公司的上诉事实不存在，无论通水记录是否是真是假都不是上诉人正邦公司的责任，而是上诉人林业公司的责任，这个是他们为了蒙混验收作出的虚假的记录。监理公司的证明材料违背了监理的程序，此证明不具有法律效力。本案上诉人林业公司逾期竣工应当承担违约责任。上诉人林业公司在答辩过程中谈到了上诉人正邦公司没有损失，上诉人在今天已经向法庭提交了损失的事实，由于上诉人林业公司未能及时按照合同的约定竣工交付房屋，导致了上诉人正邦公司五百多万元购房款，逾期一年多以后才陆续回笼，给上诉人正邦公司造成了五十多万元的利息损失。根据违约金具有补偿性也具有惩罚性的功能，并不存在违约金过高的事实。一审法院判决被告只支付四十六万元的违约金，是少计算了违约金，而不是违约金过高。工程逾期监理费作为合同约定的义务，应当支付给监理公司，应当由林业公司承担赔偿责任。

二审期间，上诉人正邦公司向本院提交了以下证据。1、赣州市物价局赣市价字[2004]X号《关于夜光山经济适用房销售价的批复》，欲证明上诉人正邦公司销售经济适用房的价格范围。上诉人对此证据的真实性、合法性、关联性不持异议，本院予以认定。2、经济适用房认购书及售房收据，欲证明因上诉人林业公司延期竣工房屋给上诉人正邦公司造成的利息损失。上诉人林业公司对此证据的三性持有异议，本院认为，证据2上诉人正邦公司出具了原件，上诉人林业公司进行了核对，其无相反证据予以反驳，结合证据5，本院对其证据三性予以认定。3、上诉人正邦公司支付监理费用的发票，欲证明上诉人正邦公司所付的逾期监理费，上诉人林业公司对此证据三性不持异议，本院予以认定，对于上诉人正邦公司已支付给监理公司逾期监理费x元，双方无异议，本院予以认定。4、赣州市人民政府《关于解决中心城区部分建设用地和房产办证历史遗留问题的会议纪要》复印件，欲证明经济适用房购房户是免税的。上诉人林业公司以此证据系复印件为由，对其证据三性提出异议，本院对其证据三性不予认定。5、赣州市房地产管理局解决房产办证历史遗留问题申报审批表及房屋明细附表，欲证明其所售房屋的价格。上诉人林业公司对此证据的真实性、合法性不持异议，本院予以认定。上诉人林业公司对其关联性持有异议，本院认为，此证据能够证明上诉人正邦公司是严格按照赣州市物价局规定的价格范围销售房屋，不存在因工程延期房价上涨而使上诉人正邦公司获利的情况，本院对其关联性予以认定。

上诉人林业公司向本院提交了以下证据，2004年8月17日所作关于夜光山经济适用房工程有关事宜协调会的会议记录，欲证明其迟延完成1-X号楼房屋工程初验是因为上诉人正邦公司未将供水按时接入已安装的给排水系统。上诉人正邦公司对此证据的真实性不持异议，对其合法性及关联性持有异议。本院认为，上诉人林业公司上述主张的理由不能成立，第一、在此证据中只有上诉人林业公司的项目经理项记旺的单方陈某，其陈某上诉人正邦公司在8月10日也没有提供给水，无法进行试水，但后面又陈某1、X号楼试水不行，既然无法试水，就不存在1、X号楼的试水不行，该陈某自相矛盾，且记录中上诉人正邦公司未予认可。第二、按照合同约定，上诉人林业公司因上诉人正邦公司的原因需顺延工期，应当在当时办理监理签证或得到上诉人正邦公司的同意，但上诉人林业公司不仅未提交监理签证，而且在2004年8月31日向上诉人正邦公司出具的书面承诺中，既没有说明工程延期的原因，也没有要求上诉人正邦公司顺延工期，故本院对此证据的合法性、关联性不予认定。

证人肖红生、肖容、周峰、刘维垣出庭作证，其中肖红生、肖容、周峰为上诉人林业公司的员工，证人肖红生陈某其只在最终验收的时候去过一次，并签了字。此四人均陈某未在灌水、通水、清洗管道记录中签过名。通过以上证人的证言，上诉人林业公司欲证明灌水、通水、清洗管道记录中上述四人的签名是假的，故不能采信上述记录上面所确定的时间。本院认为，对上述灌水、通水、清洗管道的试验情况进行记录是施工人即上诉人林业公司的义务，对此双方均无异议。上诉人林业公司陈某他们已做了上述记录，并提交给了上诉人正邦公司，现上诉人林业公司以该记录中的签名不真实而否认记录内容的真实性，其理由不能成立。第一、四个证人既然未在上述记录中签名，则应另有其他人的签名，但上诉人林业公司却无法说出是何人在记录中签了名。第二、在记录中有施工员刘维恒的签名，上诉人林业公司主张不是刘维恒而是刘维垣，因为公司里没有叫刘维恒的人，如果上诉人正邦公司要伪造记录，不可能伪造一个公司里根本不存在的人。第三、因上诉人林业公司提交的《工期延期水电安装情况说明》系复印件，且上诉人正邦公司对此证据的三性持有异议，本院对此证据不予认定。第四、上述记录属竣工资料，是由上诉人林业公司提交给上诉人正邦公司，上述四人的证言不能证明上诉人正邦公司修改、伪造了上述记录。综上所述，本院认为，上述四人的证言与本案不具有关联性。

二审经审理查明：赣州市物价局作出的赣市价字[2004]X号《关于夜光山经济适用房销售价的批复》中规定，夜光山经济适用房住宅售价715元/㎡，柴间450元/㎡，上诉人正邦公司可根据房屋的楼层和朝向等因素在上述价格基础上按不超过3%的幅度内上浮，下浮不限。上诉人正邦公司除返迁房外，对外出售经济适用房70套，按上述规定限定的房价进行销售，总售房款合计x.54元。从2004年1月1日始至2004年10月20日止，上诉人正邦公司陆续收到购房户的预付款总计x元。由于上诉人林业公司不仅未按合同约定在2002年7月31日完成工程竣工，而且未按约定按期完成工程的初验及竣工验收工作，致使上诉人正邦公司2004年1月1日才开始销售房屋收取购房预付款，从2002年7月31日至2004年1月1日共计17个月，上诉人正邦公司分文未收，造成上诉人正邦公司迟延回笼资金即预期可得利益的利息损失x.61元（x.54元×5.49%÷12×17个月）。2004年11月25日，上诉人正邦公司在工程于同年同月10日完成竣工验收后，开始陆续收取购房户的剩余购房款x.54元。从2004年1月1日始至同年11月25日止共计11个月，造成上诉人正邦公司预期可得利益的利息损失x.41元（x.54元×5.49%÷12×11个月），合计利息损失x.02元。上诉人正邦公司向监理公司支付了逾期监理费x元。该工程于2005年3月10日完成备案登记。二审审理期间，上诉人正邦公司以其预期可得利息损失是x.17元为由，变更上诉请求为要求上诉人林业公司按该x.17元的130%支付违约金x.93元。二审认定的其它事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，赣州市房地产经营公司及上诉人正邦公司与上诉人林业公司所签订的合同，为各方当事人的真实意思表示，内容合法，为有效合同。上诉人正邦公司已按约定履行了合同，但上诉人林业公司未按约定按期完成工程的初验及竣工验收工作，已构成严重违约，应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”，该法第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”。《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。”。因上诉人林业公司的违约行为，给上诉人正邦公司造成了预期可得利益的利息损失x.02元，此利息损失的30%为x.51元，两项合计为x.53元，原审判决上诉人林业公司向上诉人正邦公司支付逾期违约金x元，并未超过x.53元，故上诉人林业公司主张约定的违约金过分高于造成的损失，请求予以适当减少无事实依据，本院不予支持。上诉人正邦公司向监理公司支付了逾期监理费x元，上诉人林业公司应按约定向上诉人正邦公司承担此项费用。原审判决由上诉人林业公司承担x元不当，应予以变更。2005年3月10日为完成工程备案登记时间，不是工程的竣工验收时间，故上诉人正邦公司要求将延期期限计算到2005年3月10日，不符合双方的约定，本院不予支持。违约金的基本性质是补偿性，上诉人正邦公司要求上诉人林业公司弥补相应的预期可得利息损失x.93元（x.93元-x元），按照原审判决的处理结果，双方互负债务相抵后，上诉人林业公司应向上诉人正邦公司支付款项，本院综合平衡各方利益，按照公平原则，对此不再进行调整。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持赣州市章贡区人民法院（2007）章民一（1）初字第X号民事判决第一项、第三项；

二、变更赣州市章贡区人民法院（2007）章民一（1）初字第X号民事判决第二项为：上诉人林业公司在收到本判决书之日起十日内向上诉人正邦公司支付逾期监理费x元；

三、驳回上诉人正邦公司的其它诉讼请求；

四、驳回上诉人林业公司的其它诉讼请求。

上述应付款项相抵后，上诉人林业公司应在收到本判决书之日起十日内向上诉人正邦公司支付x.04元，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费x元，反诉费8858元，二审案件受理费x元，合计x元，由上诉人正邦公司负担x元，上诉人林业公司负担x元。

本判决为终审判决。

审判长徐军

审判员傅忠

代理审判员欧军

二○○八年十月九日

书记员王佳