江西省赣州市中级人民法院
刑事判决书
（2005）赣中刑二终字第X号
原公诉机关（略）人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，高中文化，系赣县X村信用合作社信贷员，住（略）。因涉嫌犯贷款诈骗罪，于2004年9月28日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现羁押于赣县看守所。
辩护人黄某某，广东法制盛邦律师事务所律师。
（略）人民法院审理（略）人民检察院指控原审被告人张某某犯挪用资金罪一案，于2005年7月4日作出（2005）赣刑初字第X号刑事判决。原审被告人张某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：
一、2002年6月至2004年5月期间，被告人张某某利用其担任赣县X村信用合作社（以下简称五云信用社）信贷员的职务便利，在办理发放贷款业务过程中，分别假冒赣县X村民谢某某、肖卿禄、刘源春等三十人的名义，从该信用社贷款三十五笔，用于经营自己的采石场。经会计司法鉴定，张某某未归还的冒名贷款金额合计51.89万元。
二、2001年1月至2003年12月期间，被告人张某某利用其担任五云信用社信贷员的职务便利，在办理收取还贷业务过程中，采用收贷收息不入帐的方式，将自己经手的贷款户赖德茂、徐招凤、李崇樟、王裕云、叶忠淦、李高雾交给该信用社的还贷及利息用于经营自己的采石场。经司法会计鉴定，张某某收贷收息未入帐资金额合计2.x万元。
案发后，张某某退赃5000元。
原判决认定上述事实的依据是：证人黄某洪、钟某某、陈某某、谢某某等人的证言，借款申请表、借款借据、借款合同、农户小额信用贷款档案卡、收贷暂收条、贷款收回计数单，五云信用社出具的情况说明、证明，五云信用社企业法人营业执照，张某某的工作证、身份证，赣县X村信用合作社联合社（以下简称赣县信用联社）发布的（2001）X号、X号、（2002）X号文件，五云信用社会议记录，赣州市章贡区X镇鸿腾采石场的营业执照、采矿许可证、合格证、税务登记证复印件，赣县公安局扣押物品、文件清单及被害单位的领条，赣君会鉴字（2005）第X号会计司法鉴定报告及被告人张某某的供述等。张某某在一审法庭上对上述事实没有异议。
原审法院认为，被告人张某某身为集体金融机构的工作人员，利用担任信贷员职务之便，采取假冒他人名义贷款的欺骗手段，将本单位数额巨大的51.89万元人民币非法占为已有且不归还的行为，构成职务侵占罪，公诉机关指控该行为构成挪用资金罪的罪名不能成立。被告人张某某采取收贷收息不入帐的截留手段，挪用本单位2.x万元的行为构成挪用资金罪。鉴于被告人张某某能自愿认罪，可酌定从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百八十五条、第二百七十二条第一款、第六十四条、第六十九条、《中华人民共和国刑法修正案》第七条第一款的规定，判决：1、被告人张某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，没收财产51.89万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑七年，没收财产51.89万元。2、所追缴赃款2.x万元发还被害单位赣县X村信用合作社。
张某某上诉提出：1、他主观上没有非法占有贷款的意图，而是临时使用贷款，他的行为构成挪用资金罪。原判决认定事实和适用法律错误，量刑畸重。2、案发前，他向本单位及赣县信用联社的负责人黄某洪、钟某某如实供述了自己的犯罪事实，自动投案，具有自首情节，并且认罪态度好。请求二审法院根据他具有自首、坦白等情节，以挪用资金罪对他从轻处罚。
辩护人提出了与张某某上诉意见内容相同的辩护意见。
本院二审查明：
一、2002年6月至2004年5月期间，被告人张某某在担任集体所有制企业五云信用社信贷员职务期间，使用曾经在该信用社贷过款的贷款户的身份证复印件等证明材料，假冒他人签字，私刻他人印章，先后以赣县X村民谢某某等三十人的名义，从该信用社贷款三十五笔共计51.89万元。
二、2001年1月至2003年12月期间，被告人张某某在担任五云信用社信贷员职务期间，在办理收取还贷业务过程中，收取自己经手的贷款户赖德茂等人的还贷本息未入帐。案发后，张某某收贷收息未入帐金额共计2.x万元。
张某某将上述款项投资经营自己在2002年12月24日开办的“赣州市章贡区X镇鸿腾采石场”。案发后，张某某在侦查阶段退赃5000元，由公安机关发还五云信用社。
上述事实有下列证据证实：
1、五云信用社的企业法人营业执照，证明该信用社属于集体所有制企业。
2、张某某的工作证、五云信用社出具的证明材料，证明张某某系该信用社信贷员。
3、五云信用社会议记录，证明了张某某的业务范围情况。
4、证人谢某某等人的证言，证明他们没有在五云信用社贷过款或者曾经贷过款但已还款，他们没有贷过侦查人员向他们出示的有关贷款资料载明的冒用他们名义所贷的款项。
5、借款申请表、借款借据、借款合同、农户小额信用贷款档案卡等书证，证明35笔冒名贷款都是张某某经手办理的。
6、证人赖德茂等人的证言，证明他们均还清了曾经在五云信用社的贷款，并且都是张某某经手办理的。
7、收条、贷款收回计数单、五云信用社出具的说明材料，证明张某某使用白条等收取赖德茂等人还贷款项未入帐。
8、证人黄某洪（五云信用社主任）的证言，证明2004年7月他要求全部职工必须上门催收贷款，在催收贷款过程中，发现很多贷款农户不承认贷了款。他责成每个职工带着台帐和催收贷款通知单上门逐户核对，一直核对到9月23日，发现38户农户没有向信用社贷款，而是张某某经手的冒名贷款，总金额是56.59万元。9月24日，他向钟某某汇报了此事。
9、证人钟某某（赣县信用联社主任）在2004年9月28日的报案笔录，证明2004年8月底赣县X组织人员对下属的信用社进行全面检查。据五云信用社主任反映，该信用社信贷员张某某管辖的业务有重大问题。他责成该信用社主任黄某洪对张某某的帐进一步核查。9月24日黄某洪向他汇报说，据初步核实，发现张某某管辖的信贷业务中有38户冒名、盗名贷款，金额57万余元。他就组织人员前往该信用社做进一步的核查，并找张某某谈话，初步查实张某某冒名、盗名贷款的金额有57万余元。
10、证人陈某某（原五云信用社主任）的证言，证明张某某假冒他人贷款中的五笔是张某某交给他审批的，并且张某某直接从出纳处拿走贷款。
11、赣县信用联社（2001）X号、X号、（2002）X号文件，证明了赣县有关信贷管理制度的情况。
12、赣君会鉴字（2005）第X号会计司法鉴定报告，证明了张某某冒名贷款和收取还贷及利息未入帐的金额。
13、赣州市章贡区X镇鸿腾采石场的营业执照、采矿许可证、合格证、税务登记证复印件等书证，证明了张某某经营采石场的情况。
14、赣县公安局出具的扣押物品、文件清单及被害单位出具的领条，证明了张某某退赃及发还五云信用社的情况。
15、张某某在侦查阶段的供述，证明他之所以冒用他人名义贷款，主要是他经营采石场资金周转不过来，他就想冒用他人名义贷款临时周转一下。他骗取的贷款全部投入采石场。他当时认为短期内可以还清贷款，由于采石场效益不行，造成不能归还贷款。他想归还这些贷款，因为他是搞金融的，知道自己不可能占有这些钱。
张某某在一审法庭上对自己在侦查阶段的供述不持异议。
上述证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，足以证明原判决认定的事实成立。
本院认为，职务侵占罪与挪用资金罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有的目的。本案中，原公诉机关向原审法院提供证据证明张某某冒名贷款后用于经营采石场，具有暂时使用并打算日后归还所贷款项的意思，从而指控张某某的行为构成挪用资金罪。原公诉机关提供的证据不足以证明张某某冒名贷款是为了非法占有该款项，原判决也确认了原公诉机关指控的事实。因此，原审法院判决张某某的行为构成职务侵占罪，与法律规定不符。张某某身为集体经济组织的工作人员，利用职务便利挪用本单位资金数额巨大，进行营利活动，其行为构成挪用资金罪，原公诉机关指控张某某犯挪用资金罪成立。张某某及其辩护人提出张某某的行为构成挪用资金罪的上诉意见和辩护意见，与法律规定相符，本院予以采纳。
《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡X组织或者其他有关负责人员投案的，应当视为自动投案。本案中，张某某犯罪以后没有主动向其所在单位、城乡X组织或者其他有关负责人员如实供述自己的罪行，而是在赣县信用联社和五云信用社通过检查工作发现其有犯罪事实后，有关负责人员找其谈话时才承认自己的罪行，其行为即不能视为自动投案，不构成自首。
原判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法修正案》第七条、《中华人民共和国刑法》第一百八十五条、第二百七十二条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、撤销（略）人民法院（2005）赣刑初字第X号刑事判决。
二、上诉人张某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2004年9月28日起至2009年9月27日止）。
三、挪用犯罪所得54.x万元，除公安机关已追回并发还给被害单位的5000元外，由上诉人张某某退赔给被害单位赣县X村信用合作社X.x万元。
本判决为终审判决。
审判长杨坚
审判员郭卫真
代理审判员张慧珍
二○○五年八月九日
代理书记员周振宁
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