原公诉机关商丘市睢阳区人民检察院。
上诉人(原审被告人)张某某，男，X年X月X日出生。
辩护人崔某某，河南向东律师事务所律师。
商丘市睢阳区人民法院审理商丘市睢阳区人民检察院指控原审被告人张某某犯贪污罪一案，于二○○八年十一月二十四日作出(2008)商睢区刑初字第X号刑事判决。被告人张某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定：
(一)2002年4月30日，被告人张某某将自己让别人伪造书写日期为98年3月20日的“江南空调厂陆XX收款20万元”白条交给本单位出纳韩X，冲抵了其在本单位的原借款中的20万元，将公款20万元据为已有。
证明上述事实的主要证据有：
1、被告人张某某的供述。其找人伪造书写了日期为98年3月20日，内容为“江南空调厂陆XX收款20万元”的白条，拿到财务科让路XX签名，其本人也签了字，交给出纳韩X，冲抵了其原在本单位的借款20万元。
2、证人陆XX的证言。这张收条不是其书写的，其没有收到该笔款。
3、证人赵X的证言。张某某从95年到98年借款累计达x元，除了在97年12月报账x.2元外，下余借款x元未还款和报账。直到2002年4月，张拿着一张20万元的收款白条到财务科说是给江南厂的货款。在场的人中有韩X，其发现是一张白条提出质疑，说应该有厂方的正规收据，张说这是陆XX打的条子。白条上面有路XX、张某某的签名。韩X就依据张提供的这张白条入账，增加了江南空调厂的预付账款，减少了张某某的其它应收款。张某某说他的借款进江南厂货了，韩X就依据这张白条冲抵张某某的欠款，还给张开了还款收据。
4、证人路XX的证言。白条上面的签字是张某某安排其所写，但其没有经手这笔20万元的货款。
5、证人韩X的证言。当时在豫东宾馆财务科，其与赵X在场，张某某拿着一张江南空调厂陆XX的收到20万货款的白条说是冲抵他的借款，赵X对他说白条不让入账，不能证明江南厂收到钱了，得换成江南厂的正规收据。张某某说现在江南厂倒闭，找不到人，这钱陆XX拿走了，不给他钱他也不会打收条。条子上有路XX与张某某的签名，其就给张某某开了一张还款收据，把陆XX的白条附在收据后，冲减了张某某的欠款。开收据的时间就是张在财务科提供陆XX白条的时间，是2002年4月30日。张某某交白条时说他的钱付江南厂货款了，要求冲减他的借款，其才给张某某开具了还款收据。
6、商丘市人民检察院鉴定文书。98.3.20江南空调厂陆XX收条上的“陆XX”笔迹不是陆所写，“路XX”三字是路XX所签。
7、豫东电器公司账目及张某某的借条。证实自1995年3月25日至1998年3月16日间，张某某以其名义在本单位财务上借款共计x元。该公司账目中已将所谓的江南空调厂陆XX的收条20万元冲抵了张某某所欠借款20万。
(二)2000年6月18日，张某某以付新乡腾达电器公司欠款为由，从豫东电器公司销售部吴XX处拿走30万元。2002年7月，单位财会人员发现张未将该款用于归还新乡腾达公司，多次要求张还此款未果后，在财务账目中记作张某某欠款。2003年7月，财会人员又要求张还款，张某某指使吴XX捏造证明，将此30万元转嫁到下属经销户名下，使此30万元公款悬于账中。2004年7月，张某某指使吴XX向下属经销户索要空白发票，虚列各经销户收到安装费，冲平了该30万元。张某某将30万元自己控制支配，不能说明30万元的真实去向。
证明上述事实的主要证据有：
1、被告人张某某的供述。2000年6月18日，其以还新乡腾达公司的欠款为由，从吴XX处拿走30万元现金，其给吴打了一个借条，写明还新乡腾达公司货款。后其将这30万元给了魏XX。2002年，会计韩X通过对账发现这30万元没有还给腾达公司后，又向其要这30万，其谎称给公司进货用了，让韩X、赵X把账调平。帐调平后，其签了字。
2、证人吴XX的证言。2000年6月18日张某某从其销售款中拿走30万元现金，打了借条，说是用于还新乡某公司的货款。2000年7月底，其把张某某的这一借条转到财务科。2002年财务人员发现张拿走的这30万并没用于还欠款时，张某某安排其到会计处说这30万元是其记错了，钱并未交给张。2003年张安排其出一张证明，把2000年7月交账对应的收款收据变为欠款，把张拿走的30万元悬在账中。2004年初或2003年11、12月份，张让其向各县经销商要发票(有空白的，也有填好的)虚列安装费付与各县经销户，将这30万元货款冲抵，这样张某某拿走的30万元就冲平了。
3、证人韩X的证言。2000年5月，张某某向新乡腾达公司借款50万元。2000年6月，公司还了20万。2000年6月18日，张某某从吴XX处拿30万说是用于还腾达公司。后发现该款没有还腾达公司，便与赵X多次找张某某问这3O万元的去向，张一直坚持说他没拿，吴XX一直坚持说钱给张某某了。直到2003年7月，他俩才到财务科说明情况，吴XX说当时经销商拉走货没有给钱，吴在财务科写一份证明，证明2000年7月，他卖的空调没有收到现金，经销商拉货没给现金，用这份证明交给财务科冲销了张某某欠公司的30万元欠款。后来，吴XX拿经销商开的收取我们公司安装费的发票(有吴XX、张某某的签字)交到财务，冲抵了这30万元。
4、证人赵X证言所证明的内容与韩X的证言一致。
5、证人张XX(睢县宾馆经理)的证言。(出示豫东电器公司账务账，2003年7月1日X号凭证，附睢县宾馆欠款x元)经辨认后称，其宾馆不欠电器公司这笔款。
6、证人安XX(柘城县商务局五交化公司经理)的证言。2003年11月份，吴XX打电话说安装费到了，让拿空白发票算账。其就在柘城五交化公司批发部拿了两张空白盖章的发票，送到吴XX处。(出示河南省商丘市商业发票x，2003年12月19日安装费，金额x．20元，№x，2003年12月19日，安装费x元)经辨认后称，这两张发票就是其给吴XX的空白发票，但其没有收到发票中的安装费。
7、证人金XX(民权正阳家电有限公司负责人)的证言。(出示豫东电器04年4月1日凭证中商业发票№x，2003年12月21日，安装费x元，民权正阳家电有限公司)经辨认后称，这张发票中的数字和数额是其填写，是吴x年年底向其要的。当时，吴XX说要结安装费，其就给吴开了这张发票。但其没有收到安装费。
8、证人卜XX(睢县鸿利空调城负责人)的证言。(出示豫东电器公司2004年4月1日第一册X号凭证中商业发票№x号，2001年8月28日，安装费支出x元，鸿利空调城发票专用章)经辨认后称，这张发票是其开给吴XX的，但没有收到安装费。
9、证人仝XX(新乡腾达电器公司负责人)的证言。2000年5月，商丘市豫东电器公司向其公司借款50万元。豫东公司是用他们在河南格力公司的预付款通过划转还的款。两公司之间的借款、还款都是在河南格力公司开设的账户上进行的。
10、证人魏XX的证言。2000年6月，其没有收到张某某送的30万元。也不可能让张某某给其送钱。
11、商丘豫东电器公司2000年7月2—2册第X号凭证及所附单据。证实在电器公司2000年7月31日的记账凭证中，已将张某某从吴XX处拿走30万元后所打收款白条30万元，列入本单位支出，并有张所打白条印证。
12、豫东电器公司2002年8月1日记账凭证(摘要栏中注明“2000年7月31日X号凭证”的字样)及账单。证实该公司会计韩X发现张某某从吴XX处所拿30万元没有还新乡腾达公司后，将该30万元记作张某某的其他应收款。
13、豫东电器公司2003年7月第X号凭证(摘要中写明“调2000年7月31日X号凭证，2002年8月1日X号凭证”的字样)、账目(吴XX应收款x.44元，民权正阳x元，宁陵云峰1518.56元，民权赵新玉x元，柘城五交化x元，睢县宾馆x元，睢县鸿利x元，共计30万元，摘要中均提及“调2000年7月X号凭证”的字样)及所附吴XX所写证明、对吴XX笔迹的文检鉴定。证实吴XX为帮助被告人张某某掩盖占有30万的事实，所开的虚假证明情况。
14、豫东电器公司2004年4月记账凭证及所附发票、商丘市人民检察院文件检验鉴定书。证实被告人吴XX在张某某的指使下，用虚列的安装费发票冲抵了本案所涉30万元。所涉发票均为吴XX本人填写。
15、2000年7月31日，豫东电器公司X号凭证及所附转款证明、新乡腾达公司收款条、账目。证实2000年5月27日，豫东电器公司所借腾达公司50万元，均以转账的方式，分别于6月19日、6月28日归还30万元、20.5万元。
16、商丘市豫东宾馆(1996)X号文件。任命张某某为豫东电器公司经理。
l7、商丘市工商局企业法人营业执照。证实商丘市豫东电器公司为国有企业，张某某为该企业的法定代表人。
原审认为，被告人张某某作为国有公司从事公务的人员，利用职务之便，虚构事实，非法占有公款50万元，其行为已构成贪污罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项之规定，判决：被告人张某某犯贪污罪，判处有期徒刑十三年。
被告人张某某上诉称：一审认定的第一起贪污事实中的20万元自己都用于公务，没有据为已有，第二起事实中的30万元自己没有从吴XX处拿走，认为自己不构成贪污罪。其辩护人的辩护意见是本案事实不清，证据不足，不能证明被告人张某某构成贪污罪。
二审查明的事实与原审一致，据以定案的证据经核实无误。二审期间上诉人及其辩护人均未提供新证据。
本院认为，被告人张某某使用伪造的江南空调厂业务员陆XX收到20万元的收条，冲抵张原欠公司的欠款，该事实张某某并无异议，其上诉称此20万元用于为本单位购买中央空调及其他公务支出。经查，该20万元系张某某原在公司借款中的一部分，一直未还，后张用伪造的江南空调厂陆XX收到20万元货款的收条交于财务人员，冲抵其原借本公司的尚未归还的欠款。财务人员对张用此白条入帐冲抵其原欠款提出异议时，张某某明确告诉财务人员说20万元已交给江南空调厂。当该收条被查明确属伪造时，张某某又辩解说其原来借的款用于购买中央空调及其他公务支出。经查，豫东电器公司的账目中已有经张某某签字后报销的购买中央空调款的票据，证明购买中央空调的款项已经入帐报销，且张某某不能提供出该20万元用于公务支出的票据，对此2O万元款的去向，张某某不能作出合理解释，其关于没有占有该笔款的上诉理由不能成立，不予采信。关于贪污30万元的事实，张某某是2000年6月18日从吴XX处拿走30万元并出具了借条。张辩称其拿走30万元是用于归还本公司欠新乡腾达公司的欠款。而在2000年6月17日，省格力公司已经将豫东电器公司欠新乡腾达公司的30万元欠款从豫东电器公司的存款账户上通过转款的方式转到新乡腾达公司，至此，豫东电器公司已全部还清了新乡腾达公司的欠款。省格力公司向张某某出具了还款证明。张某某在明知本公司已还清欠款的情况下，以归还欠款为由从吴XX处借出30万元,为证明该款其归还了新乡腾达公司，张某某还将省格力公司的还款证明交于本单位财务人员。使财务人员在一定时期内误认为张某某确实用这30万元归还了新乡腾达公司。2002年7月，豫东电器公司的财务人员在省格力公司对账时，才发现在张某某从吴XX处拿走30万元之前，豫东电器公司已归还了新乡腾达公司的欠款。当财务人员询问张某某其拿走的30万元的用途时，张先是否认从吴XX处拿钱，后又指使吴XX出具虚假的凭证冲抵此30万元。此事实有证人吴XX、赵X、韩X等的证言予以证明。关于该30万元的去向，张某某先是辩解说用于为单位购买奥克斯空调，在侦查人员调查确无此事后，又辩解说送给魏XX，在得知魏XX对此不予认可后，在原审第二次庭审中又辩解说此30万元确实交给省格力公司，但其又不能提供省格力公司的收款证明。本院二审中，张某某又辩解说此30万元开始时就没有从吴XX处拿走，如果该辩解属实，那么张某某不应向吴XX出具收到30万元的借条，即使出具了借条，既然其没有拿走该笔款，也应该在事后及时要求吴XX归还其所出具的借条。但张某某不仅出具了借条，而且在事后亦不要求吴XX归还借条，明显不合常理。如果其确实没有从吴XX处拿走该笔款，在侦查机关调查此事时，其完全可以直接说明没有拿走该款，对于此项最能说明自己没有贪污的辩解理由不去辩解，而只辩解说用于公务支出或送给他人，不合常理。其关于没有贪污此30万元的上诉理由没有证据予以支持，不予采信。原审认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长赵宇明
代理审判员张杰
代理审判员白军绪
二○○九年三月五日
书记员程伟
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