上诉人（原审被告、反诉原告）袁某某，男，汉族。
上诉人（原审被告、反诉原告）蓝某某，男，畲族。
上诉人（原审被告、反诉原告）兰某某，男，畲族。
上诉人（原审被告、反诉原告）何某，男，汉族。
共同委托代理人熊某某，男，汉族。
被上诉人（原审原告、反诉被告）王某某，男，汉族。
被上诉人（原审原告、反诉被告）梁某某，男，汉族。
共同委托代理人刘训辉，大余为民法律服务所法律工作者。
上列上诉人因经营合同纠纷一案，不服大余县人民法院（2009）余民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2007年8月，四被告合伙投资到抚州市崇仁县大华钨矿进行钨矿回收生产，具体工作主要由被告袁某某负责。2008年5月10日，袁某某与大华钨矿签订一份《大华钨矿作业窿子负责人聘任协议书》，约定由袁某某承包大华钨矿2#窿采掘作业。5月19日，袁某某以2#窿回收组的名义，向大华钨矿缴纳了10万元保证金，被告在获得大华钨矿2#窿的钨矿回收任务后，转包给“湖南佬”生产。两原告经刘宝生介绍认识了被告蓝某某，准备合伙到被告蓝某某合伙的大华钨矿2#窿打砂子。2008年7月初，两原告随刘宝生到大华钨矿2#窿实地考察后，与被告袁某某商定等“湖南佬”离开后由他们承包。期间，双方还对如何某包进行了协商。被告袁某某拿出其与“湖南佬”签订的合同给两原告，并打印几份，要求原告签字，但两原告考虑四被告未到齐，没有签字。7月16日，被告袁某某在“湖南佬”明确提出不再承包后，与刘宝生来到大余县原告王某某家协商相关承包事宜。当日，原告王某某应被告袁某某要求，一同到大余县樟斗信用合作社，存入6万元到被告袁某某指定的帐户内（大华钨矿会计李元树的个人帐户）。被告袁某某当即出具了收条，载明：“今收到梁某某、王某某人民币总计6万元。经手人刘宝生、袁某某。2008、7、16”。当晚，被告袁某某即离开大余。7月19日，原告王某某应被告袁某某要求，在樟斗信用合作社存入x元给被告袁某某的个人帐户。同日，被告袁某某在大华钨矿接收了“湖南佬”原生产使用的空压机、顶钻、平钻、手扶拖拉机各一台（套）等设备，并支付了x元。“湖南佬”则出具一张收条，载明：“今收到袁某某接收……。证明人：杨元椿。”7月20日许，原告王某某带着7名生产工人到大华钨矿2#窿找到被告袁某某等协商生产事宜，被告袁某某、蓝某某则带原告王某某一同去找大华钨矿相关人员协商。大华钨矿相关人员明确答复必须先付清“湖南佬”存窿矿款x元和保证金20万元后才能生产。两原告得到答复后，决定由原告梁某某回大余凑钱，由原告王某某带工人在此地等；同日，考虑到马上就到农历七月份，按风俗习惯，不宜动工生产，就与被告袁某某一同找到大华钨矿相关人员协商开工仪式事宜并得到准许。7月31日，被告袁某某从大华钨矿领到火工材料，交与原告王某某组织工人在2#窿放了炮，举行了开工仪式。尔后，原告梁某某回大余凑钱未果，即电话通知原告王某某。8月7日，原告王某某租坐被告袁某某的车子带领工人返回大余。当月，原告王某某也曾明确电话告知被告蓝某某，放弃在大华钨矿的承包。随后，两原告一直向被告袁某某、蓝某某要求返还其先行支付的x元。2009年1月13日，大华钨矿对被告袁某某窿口2008年度任务毛砂进行了一定的调整和清算，并以清算通知单的形式下发给被告袁某某，内容为：1、核对窿口任务毛砂10标吨；2、扣除2、8月份相关因素任务毛砂1.6667吨；3、本年度应完成上交任务毛砂8.3333标吨；4、本年度已完成上交任务毛砂1.2448吨；尚未完成7.0885吨；5、扣款核算方法：应扣数=未完成毛砂数×平均单价5万元×应上交数的30%，即应扣数为x.50元=7.0885标吨×5万元×30%；6、窿口已交押金10万元，尚欠6327.50元。
原审认为，原、被告未签订书面协议，关于口头协议，双方虽均认可曾对协议的内容进行了协商，其协议的范本即是袁某某与“湖南佬”所签订的合同，但双方对协议主要条款之一的保证金数额和支付给“湖南佬”的存窿矿款各持一词，双方也未能提供证据证明各自主张，无法确定该两个条款内容，也无法根据双方的交易习惯或行业规则、法律规定等推定其内容，因此，不能根据原告给付了被告两次钱的情况下，认定双方就成立了口头合同关系。且原告两次支付款项x元应当理解为发出要约，但原告到达大华钨矿后，原、被告均清楚必须先付款“湖南佬”存窿矿款x元和保证金20万元给大华钨矿后才能生产，这一事实应当认定为被告提出的反要约内容，也是双方第一次明确了要约的内容，因此，只有在原告同意支付上述款项的情况下，合同才能成立。而原告于8月7日离开时即明确表示没有这么多钱，则应视为其未作承诺，故双方不存在合同关系。关于原告支付给被告的x元的性质，根据“湖南佬”出具给被告袁某某的收条，明确载明是收到袁某某而非原告接受设备的款，而且在该收条证明上签名的杨元椿的证词也证明“袁某某以x元从‘湖南佬’这里购买了设备，然后由袁某某以同样价格卖给原告”，也说明当时是袁某某从“湖南佬”这里购买设备，在被告袁某某未提供充分证明其已将设备卖给原告情况下，只能认定被告袁某某从“湖南佬”这里购买了设备，无法认定此后已转卖给原告，因此，该x元应当认定为保证金。至于被告提出要求原告就各项损失承担赔偿责任问题，因双方缔约时间不长，原告在缔约过错中没有过错，也未给被告造成直接损失，故原告不承担赔偿责任。据此，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，作出判决：一、袁某某、蓝某某、何某、兰某某应当返还梁某某、王某某的保证金款x元，并在判决生效之日起十日内付清；二、驳回反诉原告袁某某、蓝某某、何某、兰某某的诉讼请求。案件受理费2300元、反诉费650元，合计2950元，由被告袁某某、蓝某某、何某、兰某某负担。
袁某某、蓝某某、何某、兰某某上诉称，经上诉人与被上诉人多次协商，双方一致同意按窿口原承包人“湖南佬”与上诉人所签订的合同条款确定权利义务，之后，“湖南佬”因缺乏资金无法继续开采，上诉人遂通知被上诉人准备接管该窿子的承包经营权，于是被上诉人分两次将6万元保证金及x元设备转让款汇入大华钨矿会计李元树和袁某某帐户，并于2008年7月22日带民工进驻大华钨矿准备作业，被上诉人经与大华钨矿协商后，于2008年7月30日举行正式开工仪式，但因被上诉人未交清保证金，决定由梁某某回大余筹集资金，后因梁某某未筹集到资金，王某某于2008年8月7日将民工全部带回大余。根据该事实，可以认定双方合同依法成立并已生效，被上诉人应赔偿其违约给上诉人造成的损失，且x元购买设备款不予返还，故请求二审法院撤销原审判决，依法予以改判。
王某某、梁某某辩称，答辩人与上诉人就经营合同未达成共识，合同未成立，答辩人未履行合同的原因在于上诉人未告知答辩人还需交纳12.5万元保证金及存窿矿款，答辩人离开大华钨矿时，已电话告知了蓝某某，故答辩人没有违约，原审判决应予以维持。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的一致。
本院认为，虽然上诉人与被上诉人并未订立书面协议，但根据业已查明的事实，被上诉人在2008年7月初曾多次与上诉人就承包大华钨矿2#窿口事宜进行了协商，并于同年7月16日、19日根据上诉人袁某某的指令分别向大华钨矿会计李元树及上诉人袁某某个人帐户汇入6万元和x元，之后，被上诉人在大华钨矿2#窿口进行了开工仪式。因此，可以推定上诉人与被上诉人具有订立合同的意愿，且双方当事人均已履行了合同主要义务，故根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条关于“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的‘其他形式’订立的合同”的规定，可以认定上诉人与被上诉人的合同已经成立，原审认定上诉人与被上诉人之间不存在任何某同关系有误，应予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，被上诉人在与上诉人签订承包经营合同之后，因后续资金不到位，单方撤离大华钨矿，擅自解除合同，故被上诉人应承担相应的违约责任。根据大华钨矿的清算，2008年度2#窿口尚未完成任务毛砂为7.0885吨，应向上诉人扣款x.50元，因被上诉人承包2#窿口的期间为2008年7月16日至8月7日，计20天，因此，被上诉人应赔偿上诉人损失5907元（x.50元÷12个月×20天÷30天），该损失从被上诉人交纳的6万元保证金中抵扣。关于被上诉人向上诉人支付的x元性质，被上诉人认为是保证金，但依照交易惯例，保证金应是向大华钨矿交纳的，并由大华钨矿或实际收款人出具收条，而该x元并未直接汇入大华钨矿相关人员的帐户，而是由被上诉人直接汇入上诉人袁某某个人帐户，且也无上诉人或大华钨矿出具收条，结合大华钨矿2#窿口原承包人“湖南佬”于2008年7月19日向袁某某出具金额为x元设备转让款收条的事实，可以认定该x元是购买设备款，而非被上诉人所述的保证金。因此，无论该款是被上诉人委托上诉人向原2#窿口承包人“湖南佬”支付的购买设备款，还是直接向上诉人支付的购买设备款，被上诉人均不能要求上诉人返还，相关设备应由被上诉人自行处理。综上，上诉人应返还被上诉人保证金6万元，扣除被上诉人应赔偿上诉人损失5907元，上诉人尚应返还被上诉人x元。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销大余县人民法院（2009）余民二初字第X号民事判决。
二、上诉人袁某某、蓝某某、何某、兰某某应返还被上诉人梁某某、王某某保证金6万元，抵扣被上诉人梁某某、王某某应赔偿上诉人袁某某、蓝某某、何某、兰某某损失5907元，上诉人袁某某、蓝某某、何某、兰某某尚应返还被上诉人梁某某、王某某x元。限本判决生效后十日内付清。
三、驳回被上诉人梁某某、王某某的其他诉讼请求。
四、驳回上诉人袁某某、蓝某某、何某、兰某某其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2300元、反诉费650元，二审案件受理费2950元，合计5180元，由被上诉人梁某某、王某某负担2807元，上诉人袁某某、蓝某某、何某、兰某某负担2373元。
本判决为终审判决。
审判长温雪岩
审判员易志胜
代理审判员程明敏
二○一○年四月八日
书记员谢茂文
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