原公诉机关渑池县人民检察院。
再审申请人（原审被告人、二审上诉人）赵某甲，男，X年X月X日出生于（略），汉族，高中文化，原渑池县英豪煤炭中转站经理，因涉嫌犯职务侵占罪于2003年7月3日被刑事拘留，同年7月15日因涉嫌犯挪用资金罪被逮捕。现已经服刑完毕。
再审申请人（原审被告人、二审上诉人）董某某，女，X年X月X日出生于（略），汉族，小学文化，原渑池县英豪煤炭中转站副经理，因涉嫌犯职务侵占罪于2003年7月3日被刑事拘留，同年7月15日因涉嫌犯挪用资金罪被逮捕。现已经服刑完毕。
渑池县人民法院审理渑池县人民检察院指控原审被告人赵某甲、董某某犯挪用资金罪一案，于2003年11月29日作出(2003)渑刑初字第X号刑事判决，原审被告人赵某甲、董某某不服，分别提出上诉。本院于2004年2月11日作出(2004)三刑终字第X号刑事裁定，撤销原判，发回重审。渑池县人民法院重新审理后于2004年7月27日作出（2004）渑刑初字第X号刑事判决。原审被告人赵某甲、董某某不服，再次提出上诉。本院依法于2004年11月15日作出（2004）三刑终字第X号刑事判决。已经发生法律效力并已经执行完毕。赵某甲、董某某仍不服，向本院提出申诉，本院于2008年3月25日作出了（2008）三刑监字第X号再审决定书。决定对本案提起再审。再审后，本院依法另行组成合议庭，于2008年7月23日公开开庭进行了审理。三门峡市人民检察院委托检察员李韶伟出庭履行职务，再审申请人赵某甲、董某某及其委托代理人董某振到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原一审认定，渑池县英豪煤炭中转站系渑池县供销合作社下属单位，又名渑某县石油煤炭经销公司，其中大煤台、石油经销处为中转站的独立核算单位。1995年3月，三门峡市劳动就业局和渑池县供销社共同投资合建“三门峡劝业煤炭运销站”即“小煤台”。双方约定：三门峡劳动就业局每年向县供销社交管理费5万元，渑池县供销社英豪中转站为其提供场地、专用线、地磅衡等设施。1998年元月渑池县供销社任命赵某甲为英豪煤炭中转站经理，同时赵某甲投标承包了中转站大煤台。1998年元月被告人董某某调英豪煤炭中转站工作，后经县供销社领导研究决定，董某某担任该中转站副经理，1998年小煤台所交5万元管理费经赵某甲向县供销社上交时，赵某出中转站经济困难，经县供销社领导研究同意返回2万元留给中转站使用，并要求以后由中转站代收小煤台管理费交给县社。1999年、2000年小煤台上缴管理费各5万元分别由二被告人代收后，挪用到其承包的大煤台使用。案发后二被告人认为其承包的大煤台为小煤台提供了服务，所收的管理费应归自己使用，拒不退还挪用款项。
认定事实的证据有证人刘某某、赵某乙、阎某某、杨某某、白某某、姚某某、武某某证言及渑池县供销社和三门峡劳动就业局的“联营协议”、渑池县供销社有关二被告人的任职证明、文件、承包责任书、二被告人合伙承包中转站大煤台期间收取小煤台管理费的单据等，二被告人的供述和辩解亦能与上述证据相印证，证据确实充分，足以认定。
渑池县人民法院认为：被告人赵某甲、董某某身为渑池县供销社职工，利用该社委托代收小煤台管理费的便利条件，私自将应该上交到县供销社的小煤台管理费10万元挪用到自己承包的大煤台使用，属于利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，且数额较大，长期不予退还，二人的行为均已构成挪用资金罪。依法判决：一、被告人赵某甲犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。被告人董某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。二、被告人赵某甲、董某某挪用10万元资金，予以追缴。
原审被告人赵某甲上诉称，一审认定小煤台上交的管理费属于县社证据不足，认定县社委托中转站代收没有依据等。
原审被告人董某某上诉称，自己是供销社普通职工，无职务便利，收取的10万元均在中转站支出使用，属于公款公用，不存在系个人使用或者借贷给他人。
经二审审理查明的事实和认定证据与原判相同。原审被告人赵某甲、董某某对于收取小煤台两年共计10万元的管理费的基本事实并无异议。原审被告人赵某甲上诉理由经查，证人刘某某、赵某乙、阎某某、白某某、姚某某、武某某均能证明小煤台管理费由县社委托赵某甲代收，收后应交供销社。98年小煤台管理费5万元即由赵某甲代收后交到县社，因赵某甲提出中转站资金困难，经领导同意将其中2万元留在中转站使用。上述证据足以证明小煤台管理费属于集体资金。赵某甲、董某某收取1999年、2000年的小煤台管理费后，既未交供销社，也未留在中转站使用，而是用于二人承包经营的大煤台，属于挪用资金归个人使用，二人行为构成挪用资金罪。其上诉理由不能成立。原审被告人董某某上诉理由经查，二人收取的小煤台管理费用于二人承包的大煤台，不属公款公用。其上诉理由亦不能成立。另查明，二原审被告人已退出全部赃款。
本院二审认为：渑池县人民法院认定原审被告人赵某甲、董某某犯挪用资金罪的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法。二审中，二被告人家属退还全部赃款，在量刑时应予考虑。综合全案事实以及本案具体情节，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：（一）、撤销渑池县人民法院（2004）渑刑初字第X号刑事判决。（二）、上诉人（原审被告人）赵某甲犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月。上诉人（原审被告人）董某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即赵某甲、董某某刑期均自2003年7月3日起至2005年1月2日止）。（三）、原审被告人赵某甲、董某某挪用的10万元资金予以追缴。
申诉人赵某甲的申诉理由是：1、原审认定小煤台上缴的管理费应属于县供销社所有证据不足。因为为小煤台提供服务的是煤炭中转站和大煤台，而中转站的承包人就是我赵某甲，县社没有为小煤台提供服务，小煤台也就没有理由向县社交纳管理费。从史留栓和姚某礼与大煤台签定的协议上也可以反映出来。否则，每年向县社交纳的数十万元承包费从何而来又如何体现权利与义务的平等
2、原审仅凭县社领导的证人证言就认定县社应收取小煤台管理费明显证据不足。因为在本案中，县社领导与案件均有利害关系，其证言均带有一定的主观性。原审对于原始书证不予采信，而对证人证言作出认定不符合证据认定规则。
3、依据1995年3月三门峡劳动局与县社签定的协议，合同到1998年3月已经到期，县社无权再收取管理费，另外，根据中转站原来经营者1996年6月28日出具的“废除公证书第一条的规定”以及由申诉人出具的1995年7月10日双方约定的收费办法，到1996年6月28日收费已经废除，更谈不上委托代收之事。如果有代收一事，为什么没有委托书况且我作为承包人，与县社之间是平等主体，完全可以通过民事诉讼渠道解决，可是，长达数年却没有人提起此事。
4、本案是一起民事纠纷，不属于刑事案件。本案定性为挪用资金，本案的客体应是单位的资金，但是，根据实际情况，这笔管理费是基于双方的协议产生的，与原本就属于县社的资金不同，应当通过民事诉讼渠道解决而非刑事诉讼
申诉人董某某的申诉理由为：我是于1999年调到赵某甲承包的英豪煤炭中转站所属的大煤台工作的普通员工，不是经过县社任命的经理、副经理或财务人员，根本没有任何职权，而原审认定我利用职务便利挪用资金不知从何说起。此外，小煤台所交管理费主要用于铁路费用及职工工资，属于公款公用而非挪用或借贷给别人，不属于挪用资金。原审认定我挪用资金罪属于错判，恳请再审以事实为根据，以法律为准绳依法撤销原判决，改判我无罪。
再审审理后，经合议庭评议并报院审判委员会讨论后认为：原判决认定事实部分不清、证据不足。依照《刑事诉讼法》第三百零四条、第三百零八条、第三百零九条、第三百一十二条第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销本院（2004）三刑终字第X号刑事判决及渑池县法院（2004）渑刑初字第X号刑事判决；
二、发回渑池县人民法院重审。
审判长何红伟
审判员杨某
审判员汪晓红
二OO八年十二月二十三日
书记员范俊洁
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