上诉人(原审被告、反诉原告)张某某，女，汉族，X年X月X日生。
委托代理人菅运生，河南世纪风律师事务所律师。
委托代理人孙某某，男，汉族，X年X月X日生。
被上诉人(原审原告、反诉被告)马某某，男，汉族，X年X月X日生。
上诉人张某某因房屋买卖纠纷一案,不服河南省许昌市魏都区人民法院(2008)魏民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人张某某及其委托代理人菅运生、孙某某，被上诉人马某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2002年1O月3O日，因购买房屋，马某某借张某某x元。2003年4月4日，马某某取得位于南关办事处储备路(现颖昌路)X号X栋楼X层二室一厅56.2平方米房屋的房产证(许房权证市字第x号)。2004年1O月3O日，马某某给张某某写证条一份，内容为：“我是马某某因买房屋借张某某x元(壹万元)借现金2002年，说时1个月；现已壹年04个月，经张某某同意延长为2004年1O月3O号，如到期后本人同义把两室1厅给张某某。证明，薛根法，借现金人马某某，2004年1O.3O号”。2004年杨绍卿贷款3000元借给马某某，用马某某的房产证等作抵押。后杨绍卿、马某某、张某某三人协商同意，如马某某一个月内还不上杨绍卿贷款，张某某愿替马某某偿还杨绍卿本息3200元。后张某某将3200元贷款本息替马某某还给了杨绍卿，杨绍卿把马某某的房产证等转给了张某某。之后，马某某向张某某要房产证等证件，张某某不给。马某某以“许房权证市字第x号房产证”挂失为名于2006年12月12日补办了“许房权证市字第x号房产证”。张某某不服许昌市房产管理局于2006年12月12日为马某某补发的许房权证市字第x号房产证，向本院提起行政诉讼。请求撤销许昌市房产管理局为马某某补办的许房权证市字第x号房产证。本院于2008年7月1日作出(2008)魏行初字第X号行政裁定书“驳回张某某的诉讼请求”。另查，位于颖昌路X号二室一厅房屋现由张某某女儿于2004年6月1日居住至今。
原审认为,原告马某某取得位于南关办事处储备路(现颖昌路)X号X栋楼X层二室一厅56.2平方米房屋的房产证后，依法对房屋享有占有、使用、收益和处分的权利。抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。马某某向张某某借款到期后，还不上款而与张某某所签，把二室一厅给张某某的协议不生效，张某某占用马某某房屋让其女儿居住拒不腾出，对原告已构成侵权。因此，原告马某某要求被告张某某返还房屋的理由正当，本院予以支持。被告张某某答辩及反诉，证据不力，理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第四条、第九条、第三十四条、第三十九条、第一百八十六条、《中华人民共和民事诉讼法》第五十二条的规定，判决，一、本判决生效后五日内，被告(反诉原告)张某某把占用原告(反诉被告)马某某的位于南关办事处储备路(现颖昌路)X号X栋楼X层二室一厅的房屋腾出，交给原告(反诉被告)马某某。二、驳回被告(反诉原告)张某某的反诉请求。本诉案件受理费375元、反诉案件受理费185元，共计560元。由被告(反诉原告)张某某负担。
上诉人张某某上诉称：一审判决认定事实、适用法律错误，2002年lO月30日被上诉人借款x元购房，当时约定借款期限为1个月，该借款期限早已届满以后，经多次催要，被上诉人未还，2004年l0月30日是该笔债务被上诉人再次承诺的最后履行期限，而根本不是在履行期限届满前，当天因被上诉人仍不能偿还债务，于是给上诉人出具证明将房屋以房抵债，因此，一审法院认定该日为“履行期限届满前”并适用“抵押权人在债务履行期限届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”错误。况且在被上诉人出具证明并将房屋实际交付给上诉人后的2004年12月l6日，双方又与薛根法达成协议，由上诉人出资3200元赎回了房产证，被上诉人也将本人的身份证、户口本交付给上诉人办理过户手续。因此双方房屋买卖的行为完成，该行为是有效的民事法律行为。请求l、撤销魏都区人民法院(2008)魏民一初字第X号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、确认双方2004年lO月30日“以房抵债”协议有效，判令被上诉人协助上诉人到房地产管理部门办理过户手续。3、本案一二审全部诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人马某某答辩称：我向张某某借款1万元，我将我的房屋让张某某居住，不是我把房产证自愿抵押给她的。
本院经审理查明事实与原审查明事实相一致。
本院认为，2004年1O月3O日马某某给张某某写证条一份，该证条仅是对履行上诉人张某某与被上诉人马某某于2004年4月16日签订的借条中所约定内容的证明，而非以房抵债协议。2004年4月16日马某某与张某某签订的借条中约定“我与张某某同志协商推迟到2004年1O月3O日归还，如果到时还不上，我的房子归张某某同志所有”，该约定违反了《中华人民共和国担保法》第四十条关于“抵押权人和抵押人不得在合同中约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物所有权转移为债权人所有”的规定。原审以此为由驳回上诉人张某某的诉讼请求，并无不当。综上，上诉人张某某的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费560元由上诉人张某某负担。
本判决为终审判决。
审判长李随成
代理审判员朱雅乐
代理审判员蒋晓静
二ΟΟ九年三月二十日
书记员尤薇（代）
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