上诉人（原审原告）北京安鑫源精钻环保科技有限公司，住所地北京市丰台区X镇X路X号甲X号X门X层X号。
法定代表人马某某，总经理。
委托代理人胡某某，男，X年X月X日出生，汉族，北京安鑫源精钻环保科技有限公司副总经理，住（略）。
委托代理人曹波，北京市德达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）北京京鹏现代农业科技有限公司，住所地北京市海淀区X路X号院X号楼BX室。
法定代表人刘某某，总经理。
委托代理人牛建奎，北京市鑫诺律师事务所律师。
委托代理人仝东林，北京市鑫诺律师事务所律师。
上诉人北京安鑫源精钻环保科技有限公司（以下简称安鑫源公司）因与上诉人北京京鹏现代农业科技有限公司（以下简称京鹏公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年3月3日受理后，依法组成由法官支建成担任审判长，法官朱英俊和刘某参加的合议庭，于2009年3月17日公开进行了审理。上诉人安鑫源公司的委托代理人胡某某和曹波、上诉人京鹏公司的委托代理人牛建奎和仝东林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
安鑫源公司在一审中起诉称：2007年7月20日，安鑫源公司与京鹏公司签订承揽合同，约定由安鑫源公司承揽京鹏公司的青海花土沟生态园人造雾工程（以下简称人造雾工程），工程总额为48万元。承揽合同在约定了京鹏公司之付款时间的同时，还约定：如果京鹏公司未按时付款，每超一天按总额的1％向安鑫源公司偿付违约金。安鑫源公司交工后，京鹏公司共付款43万元（最后一笔合同款的支付时间是2008年4月30日），剩余款项一直未付。按照承揽合同的约定，京鹏公司应向安鑫源公司偿付违约金153.6万元。因此，安鑫源公司请求判令京鹏公司支付尚欠款项2.6万元、质保金2.4万元，并偿付违约金48万元。
京鹏公司在一审中答辩称：认可与安鑫源公司之间存在总价款为48万元的合同关系，京鹏公司已付款43万元，未支付余款的原因是安鑫源公司没给京鹏公司开具增值税发票（以下简称发票）、工程未经验收及工程数量不够，京鹏公司并未违约。即使京鹏公司违约，违约金也应根据2.6万元计算，另2.4万元是质保金，双方约定的质保期为一年，该期限截至安鑫源公司起诉之日尚未届满，故京鹏公司未延期支付质保金。
北京市海淀区人民法院审理查明：2007年7月20日，安鑫源公司与京鹏公司签订承揽合同，约定由安鑫源公司承揽京鹏公司的人造雾工程，工程总额为48万元。承揽合同在约定了付款方式和付款时间（除质保金2.4万元于验收完成之日起一年期满后付清外，合同余款4.8万元应在验收完成后支付）外，还约定：如果京鹏公司未按时付款，每超一天按欠款总额的1％向安鑫源公司偿付违约金。承揽合同签订后，安鑫源公司履行了施工义务，且于2007年9月17日将完成后的工程交付京鹏公司。京鹏公司此前共向安鑫源公司支付了43万元工程款，尚有自2007年9月18日的工程尾款2.6万元未支付。另，2.4万元质保金的支付期限已于2008年9月18日届满，但京鹏公司未支付。
北京市海淀区人民法院判决认定：安鑫源公司与京鹏公司签订的承揽合同合法有效，由该合同形成的权利、义务关系理应受到法律保护。安鑫源公司依约履行了施工义务后，京鹏公司应履行相应的付款义务。就京鹏公司认可的尚未付清的工程款2.6万元，京鹏公司规责于工程质量有问题，且未经验收，并认为自己的行为不构成违约。为此，安鑫源公司提供了电话录音，旨在证明安鑫源公司提交的工程已交付并投入使用，且京鹏公司提交的施工日志也证明工程已于2007年11月8日被交付京鹏公司使用，故可以视为安鑫源公司提交的工程已通过验收。京鹏公司关于工程质量问题的抗辩意见及相关证据缺乏证据效力，法院不予采纳。另据承揽合同对“该质量系统，保证期为验收完成之日起一年”的约定，现质保期已满一年，京鹏公司应向安鑫源公司支付2.4万元质保金。所以，京鹏公司未支付质保金的行为应属违约。对于安鑫源公司提出的由京鹏公司支付质保金和剩余工程款的诉讼请求，法院予以支持。违约金应依约分别计算，安鑫源公司提出的由京鹏公司偿付的违约金为合同总额之主张没有根据，法院不能全部支持。依照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第八条、第一百零七条之规定，判决：一、京鹏公司于判决生效之日起十日内向安鑫源公司支付工程款二万六千元，并偿付违约金（自二○○七年九月十八日起至实际支付之日止，每超过一天按上述欠款数额的1％计算）；二、京鹏公司于判决生效之日起十日内向安鑫源公司支付质保金二万四千元（自二○○八年九月十八日起至实际支付之日止，每超过一天按上述欠款数额的1％计算）；三、驳回安鑫源公司的其他诉讼请求。京鹏公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
安鑫源公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：对双方约定的违约金条款进行文义解释、系统解释、习惯解释，并结合公平原则，适用于安鑫源公司和京鹏公司的违约金计算基数均为合同总额48万的1％。安鑫源公司因此请求本院依法撤销一审法院关于违约金的判决，改判京鹏公司向安鑫源公司偿付违约金48万元。
安鑫源公司未向本院提交证据。
京鹏公司针对安鑫源公司的上诉理由答辩称：一、安鑫源公司为其货物提供合法的发票既是强制性法定义务也是合同义务，故发票应随货物同时提供，否则京鹏公司无法确认货物的合法性，财务管理上也缺乏付款依据，有权依法拒付相应款项；安鑫源公司拒不提供已收13万元合同款和剩余款项的发票，使京鹏公司相应的税款不能抵扣而导致违规支付和税款抵扣损失，未付款及质保金仅各2万元，远低于13万元和不能抵扣税款的损失，京鹏公司有权为避免扩大损失而拒绝支付。二、即使按照安鑫源公司的主张和一审法院的认定，安鑫源公司依约也延期完工交付38天，应付违约金18.24万元，而未付的2.6万元应在安鑫源公司完工且经过验收合格才予支付，2.4万元质保金更是在一年质保期届满且安鑫源公司履行质保义务的前提下才予支付，两笔款项的支付时间均在安鑫源公司违约之后，同时该两笔款项的总额远小于安鑫源公司应承担的违约金之数额，故京鹏公司有权拒付该两笔款项或予冲抵。三、安鑫源公司依约应提供单价为24元的高压紫铜管4800米，但实际只提供了1000米，应扣减9.12万元，故京鹏公司有权拒付相应价款，且连数量都不够，何谈完工和验收合格四、安鑫源公司对其提供的系统存在的质量问题一直拒不采取任何措施，故无权要求质保金。五、本案诉争的款项均在验收合格后才予支付，但由于安鑫源公司不配合，导致京鹏公司无法进行验收，一直不能签署验收文件，故京鹏公司有权拒付相应款项。六、一审法院判令京鹏公司承担违约金，没有根据，且超出了安鑫源公司的请求范围，显失公平。1、因安鑫源公司违约在先，故在安鑫源公司纠正违约行为前，京鹏公司有权行使抗辩权拒付剩余款项，该拒付行为不属违约。2、承揽合同未明确约定验收完成后的付款时间，也就不存在迟延支付的违约金。3、按一审法院认定的逻辑，即使计算违约金，也只能从2007年11月8日计算，而不能从2007年9月17日计算。4、安鑫源公司只主张100天确定金额的违约金，而一审法院却判令京鹏公司承担无期限的、金额不确定的违约金。
京鹏公司不服一审法院上述民事判决，以针对安鑫源公司的上诉理由发表的答辩意见为由，向本院提出上诉，请求本院依法撤销一审法院判决第一项和第二项，驳回安鑫源公司的相应请求。
京鹏公司向本院提交了现场经济签证原件予以证明。
安鑫源公司针对京鹏公司的上诉理由答辩称：1、安鑫源公司已经开具了45.6万元的发票，并将其中的30万元的发票交给了京鹏公司。因为京鹏公司未足额支付相关费用，安鑫源公司当然无义务提供相应的发票，且承揽合同和相关法律也未规定京鹏公司在安鑫源公司不提供发票的情况下可以拒付货款。2、延期交工的责任在京鹏公司，而不在安鑫源公司，故损失当然由京鹏公司承担。3、承揽合同后所附系统报价是京鹏公司提供的，但在清单中没有三通和延长管，安鑫源公司共增加1000个三通和1000个延长管，且在备注中已注明48万元为包干价，故只要京鹏公司对安鑫源公司交付的工作成果验收合格，就应当视为安鑫源公司完成了承揽任务。4、安鑫源公司提供的系统没有质量问题，京鹏公司提出的“情况”不存在。在安鑫源公司向京鹏公司追要货款期间，京鹏公司未提过任何相关情况。5、京鹏公司提出的第五个问题不符合事实，因为其在一审中提交的施工日志证明总工程已于2007年11月8日交付“甲方”使用，由此可以推断工程已于此前通过验收。6、一审法院判令京鹏公司承担违约金，符合法律规定和合同约定，且未超过安鑫源公司的请求范围。7、一审法院没有认定的事实，是根据双方当事人提供的材料认定的。8、因为京鹏公司提供的基础设施不完善，导致安鑫源公司无法正常施工。9、京鹏公司签的承揽合同属于包干合同，故多的东西安鑫源公司留下，少的东西安鑫源公司自己补，承揽合同中有约定。10、质检报告交给了京鹏公司的刘某和一个姓季的工程师。11、承揽合同中约定京鹏公司应该配备两名技师人员，但京鹏公司没有配备，给安鑫源公司造成了损失。12、京鹏公司是在一审期间提出的质量问题，此前并未谈到过相关的事情，且京鹏公司用来证明的证据只是两张复印件，安鑫源公司无法核实真实性。
经本院庭审质证，安鑫源公司针对京鹏公司提交的现场经济签证原件，以不是二审新证据为由不发表质证意见。本院认为京鹏公司提交的现场经济签证原件不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的二审程序中的新的证据，且安鑫源公司以此为由不发表质证意见，故本院不予采信。
本院二审依法补充查明以下事实：1、京鹏公司作为甲方，与乙方安鑫源公司签订的承揽合同中约定“……验收完成甲方再付给乙方肆万捌仟元整……如甲方没有按时付清款每超一天按总额的1％扣违约金……不能如期完工，每延期一天按合同总额的1％处以处罚……优惠价格（x元整）为包干含税价格，乙方向甲方提供增值税发票”；2、京鹏公司在一审中提交了一份施工日志，其上载明“11.8.今天生态园竣工验收”。京鹏公司提交施工日志的证明目的是：“证明2007年11月8日我们的工程交付我们的甲方”；3、安鑫源公司在一审中提交了其法定代表人马某某分别与古贵平（一审中京鹏公司的委托代理人，授权委托书上载明的身份是京鹏公司工程部经理）、刘某某（京鹏公司的法定代表人）、郭彬（一审中京鹏公司的委托代理人，授权委托书上载明的身份是京鹏公司副总经理）、“穆经理”通电话的录音，其中古贵平在通话中称“质保期都到了”、刘某某在通话中称“刚刚组织验收完……正在等付款……这钱肯定少不了你的，稍微给我一点时间”、“穆经理”在通话（时间为2008年9月19日）中针对“去年十一月份就验收合格了是吧，等于京鹏去年十一月份就彻底交给你们使用了”问题称“是”。郭斌在通话中针对“十一月份咱们就交给甲方使用了吧”问题称“十一月份吧”，同时针对“他都验收合格了他还不给你钱呀”问题称“结算呀”。就上述电话录音的真实性，京鹏公司没有异议；4、京鹏公司为证明安鑫源公司送货不够，即紫铜管应为4800米（实际为1000米），在一审中提交了现场经济签证的复印件。安鑫源公司的质证意见是无法确认真实性，因为是复印件；5、为证明安鑫源公司提供的喷雾系统存在质量问题，京鹏公司在一审中提交了两份函件。对该两份函件，安鑫源公司不予认可。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
在本院审理本案过程中，安鑫源公司就电话录音中的“穆经理”的身份，称：“工程的总承包方，也就是对方的项目经理”，京鹏公司则称不知道“穆经理”的身份。就京鹏公司为证明安鑫源公司提供的喷雾系统存在质量问题而在一审中提交的两份函件，安鑫源公司表示未收到过，京鹏公司认可无证据证明安鑫源公司收到过该两份函件。关于违约金48万元，安鑫源公司称其主张的虽然是一个准数，但并非按100天计算的。
京鹏公司在本院审理本案过程中，请求本院“依法中止诉讼，待另案作出生效裁判后再行审理”，理由是：因安鑫源公司供货数量不足、延期完工、拒不提供发票及其他材料等，京鹏公司已经另案起诉安鑫源公司，请求法院确认安鑫源公司供货不足、安鑫源公司应将合同总价款相应扣减9.12万元、安鑫源公司返还多收取的工程款4.12万元、安鑫源公司偿付违约金48万元、安鑫源公司“根据最终确定的合同价款提供其未交付的相应额度的增值税发票、设备的出厂证明、合格证、质检证和检测报告，并办理验收手续”、安鑫源公司对其提供的设备之质量缺陷免费进行维修并通过最终客户的验收。
另，安鑫源公司在本院审理本案过程中，同意自2007年11月8日起计算京鹏公司应偿付的违约金。
本院认为：一审法院判决之论理正确。
鉴于承揽合同中对逾期付款违约金计算方法的1％所涉基数约定为“总额”，而非“合同总额”，故安鑫源公司提出的适用于安鑫源公司的违约金计算基数为合同总额48万之上诉理由，因缺乏确凿的事实根据而不能有效成立。由此，虽然承揽合同中对逾期完工的处罚方式约定为“每延期一天按合同总额的1％处以处罚”，但不能确凿证明适用于安鑫源公司和京鹏公司的违约金计算基数均为合同总额48万。所以，安鑫源公司的上诉请求缺乏确凿的事实根据，本院不予支持。
就京鹏公司的上诉意见，下面具体予以评述。
一、京鹏公司针对发票问题提出的上诉理由，显系表明京鹏公司以安鑫源公司未提供发票作为拒绝付款的根据。对此，本院认为：承揽合同中虽然约定安鑫源公司须向京鹏公司提供发票，但未约定安鑫源公司向京鹏公司提供发票是京鹏公司向安鑫源公司付款的前提，且相关法律并未明确规定付款的前提是收到发票，故安鑫源公司即使未向京鹏公司提供发票，京鹏公司依此拒绝付款，没有法律依据和合同依据。至于京鹏公司所提因无发票而导致的不能抵扣税款的损失，则不属需本案解决的问题。
二、京鹏公司以安鑫源公司延期完工交付38天为由，上诉提出的安鑫源公司应向京鹏公司偿付违约金18.24万元一节，属于反诉的范畴。因京鹏公司未在一审中就此提出反诉，故本院对此节不予审理；京鹏公司上诉提出的未付的2.6万元应在安鑫源公司完工且经过验收合格才予支付一说，显系表明京鹏公司以涉案工程尚未达到“完工且经过验收合格”作为拒绝付款的根据。对此，本院认为：根据安鑫源公司提供的电话录音的相关内容，一审法院作出的可以视为安鑫源公司提交的工程已通过验收之认定无不妥，故京鹏公司以涉案工程尚未达到“完工且经过验收合格”作为拒绝付款的根据，显属不当；京鹏公司上诉提出的2.4万元质保金是在安鑫源公司履行质保义务的前提下才予支付一说，没有确凿的合同依据；根据安鑫源公司提供的电话录音的相关内容，一审法院作出的质保期已满之认定无不妥，京鹏公司上诉提出的2.4万元质保金是在一年质保期届满的前提下才予支付一说，显系表明京鹏公司以一年的质保期尚未届满作为拒付质保金的根据。对此，本院认为：根据安鑫源公司提供的电话录音的相关内容，一审法院作出的质保期已满之认定无不妥，故京鹏公司以一年的质保期尚未届满作为拒付质保金的根据，显属不当；京鹏公司上诉提出的即使按照安鑫源公司的主张和一审法院的认定，安鑫源公司依约也延期完工交付38天，应付违约金18.24万元一说，显系表明京鹏公司所谓两笔款项的支付时间均在安鑫源公司违约后之“违约”指的是安鑫源公司延期交工。对此，本院认为：根据《合同法》第一百零七条的规定，即使安鑫源公司存在延期交工的违约情形，法定违约责任也只是“继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等”，故京鹏公司以两笔款项的支付时间均在安鑫源公司违约之后为由，上诉提出的有权拒付该两笔款项或予冲抵一说，因缺乏法律依据而不能成立，进而京鹏公司上诉提出的该两笔款项的总额远小于安鑫源公司应承担的违约金之数额一说，不能有效支持京鹏公司提出的其有权拒付该两笔款项或予冲抵之主张。
三、因京鹏公司在一审中证明安鑫源公司提供的高压紫铜管数量不足之证据为现场经济签证复印件，且安鑫源公司以该证据是复印件为由，表示无法确认真实性，故京鹏公司上诉提出的安鑫源公司供货数量不够一说不能确凿成立；京鹏公司上诉提出的何谈完工和验收合格一说，显系表明京鹏公司主张涉案工程未完工和验收合格。对此，本院认为：根据京鹏公司在一审中提交施工日志的证明目的及安鑫源公司提供的电话录音的相关内容，京鹏公司提出的涉案工程未完工和验收合格之主张不能确凿成立。
四、因京鹏公司用以证明安鑫源公司提供的系统存在质量问题的证据是两份函件，但无证据证明安鑫源公司收到了该两份函件，故京鹏公司所谓安鑫源公司提供的系统存在质量问题一说不能确凿成立，进而本院对京鹏公司以安鑫源公司一直拒绝对其提供的系统存在的质量问题采取任何措施为由，提出的安鑫源公司无权要求质保金之上诉理由不予采信。
五、根据以上第二点中针对“京鹏公司上诉提出的未付的2.6万元应在安鑫源公司完工且经过验收合格才予支付一说”之评述，京鹏公司以安鑫源公司不配合为由，上诉提出的京鹏公司无法进行验收、一直不能签署验收文件一说，不能有效证明京鹏公司有权拒付相应款项。
六、关于一审法院判令京鹏公司承担违约金，没有根据，且超出了安鑫源公司的请求范围，显失公平
1、京鹏公司提及的安鑫源公司之违约行为主要包括两个方面：一是延期完工，二是存在质量问题。就延期完工问题，结合以上第二点中针对“京鹏公司上诉提出的即使按照安鑫源公司的主张和一审法院的认定，安鑫源公司依约也延期完工交付38天，应付违约金18.24万元一说”之评述，京鹏公司以安鑫源公司违约在先为由，上诉提出京鹏公司在安鑫源公司纠正违约行为前有权行使抗辩权拒付剩余款项，进而该拒付行为不属违约一说，因缺乏法律依据而不能成立。
2、承揽合同中约定的“验收完成甲方再付给乙方肆万捌仟元整”，明显体现出京鹏公司“再付给乙方肆万捌仟元”的时间为“验收完成”时，故本院不采信京鹏公司上诉提出的承揽合同未明确约定验收完成后的付款时间一说，进而京鹏公司所谓不存在迟延支付的违约金之主张不能成立。
3、根据京鹏公司在一审中提交的施工日志及安鑫源公司提供的电话录音的相关内容，本院采信京鹏公司所谓“即使计算违约金，也只能从2007年11月8日计算”一说中的违约金应从2007年11月8日起算之主张。
4、安鑫源公司主张的违约金数额虽然是一个准数，但无证据证明是按100天计算的，故京鹏公司上诉提出的安鑫源公司主张的违约金是100天的违约金一说不能确凿成立；鉴于一审法院判令京鹏公司在判决生效后向安鑫源公司支付固定金额的款项并偿付违约金，且京鹏公司应向安鑫源公司偿付的违约金之计算方法是每超过一天付款按上述所欠固定金额的款项之1％计算，故京鹏公司应向安鑫源公司偿付的截至其向安鑫源公司支付所欠款项之日的违约金，是有期限且可以计算出具体数额的，京鹏公司上诉提出的一审法院判令京鹏公司承担的违约金“无期限”、“金额不确定”一说不能成立。
京鹏公司所谓一审法院判令京鹏公司承担违约金，没有根据，且超出了安鑫源公司的请求范围，显失公平之主张，表明京鹏公司认为一审法院对违约金的判决显失公平，且显失公平体现在两个方面，一是判令京鹏公司承担违约金是没有根据的，二是判令京鹏公司承担的违约金超出了安鑫源公司的请求范围。对此，本院认为：一方面，根据以上评述，京鹏公司上诉提出的一审法院判令其承担违约金是没有根据的一说，不能成立。另一方面，在根据一审法院确定的违约金计算方法计算的违约金数额未超过安鑫源公司主张的违约金数额的情况下，再结合以上第4点评述，京鹏公司上诉提出的一审法院判令其承担的违约金超出了安鑫源公司的请求范围一说不能成立。根据该两方面的评述，京鹏公司提出的一审法院对违约金的判决显失公平之上诉理由，不能确凿成立。
应当指出的是：根据涉案事实和以上评述，京鹏公司提及的“另案”，并不直接影响本案判决结果，故本院不采纳京鹏公司提出的“依法中止诉讼，待另案作出生效裁判后再行审理”之申请。
综上，一审法院判令京鹏公司向安鑫源公司支付尚欠的工程款及质保金正确；一审法院判令京鹏公司向安鑫源公司偿付违约金虽无不妥，但鉴于安鑫源公司自愿表示同意自2007年11月8日（一审法院确定的京鹏公司应向安鑫源公司偿付的违约金之起算日之后）起计算京鹏公司应偿付的违约金，本院将京鹏公司应向安鑫源公司偿付的违约金之起算日改判为2007年11月8日。因此，对京鹏公司上诉提出的驳回安鑫源公司的相应请求中的由京鹏公司向安鑫源公司偿付自2007年的9月18日至11月7日的违约金部分，本院予以支持。京鹏公司的上诉请求中的其他部分，缺乏确凿的证据证明，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第x号民事判决；
二、北京京鹏现代农业科技有限公司于本判决生效后十日内向北京安鑫源精钻环保科技有限公司支付工程款二万六千元及违约金（以二万六千元为基数，自二○○七年十一月八日至二万六千元实际付清之日止，每超过一天按百分之一计算）；
三、北京京鹏现代农业科技有限公司于本判决生效后十日内向北京安鑫源精钻环保科技有限公司支付质保金二万四千元及违约金（以二万四千元为基数，自二○○八年十一月八日至二万四千元实际付清之日止，每超过一天按百分之一计算）；
四、驳回北京安鑫源精钻环保科技有限公司的其他诉讼请求。
北京京鹏现代农业科技有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费四千五百五十元，由北京安鑫源精钻环保科技有限公司负担三千四百二十五元（已交纳），由北京京鹏现代农业科技有限公司负担一千一百二十五元（于本判决生效后七日内交至一审法院）。
二审案件受理费九千一百元，由北京京鹏现代农业科技有限公司负担一千九百元（已交纳），由北京安鑫源精钻环保科技有限公司负担七千二百元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长支建成
代理审判员朱英俊
代理审判员刘某
二○○九年五月二十一日
书记员赵盈
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