原告钱某。
委托代理人丁某。
被告某公司。
委托代理人臧某。
委托代理人唐某，内蒙古某律师事务所律师。
原告钱某（以下称原告）诉被告某公司（以下称被告）证券投资咨询纠纷一案，本院受理后，先由审判员吕山聆依法适用简易程序独任审判，后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告委托代理人丁某，被告委托代理人臧某、唐某到庭参加第一次庭审诉讼，被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加第二次庭审诉讼。本案自2010年4月21日起至同年6月21日止为审理管辖权异议的期间，现已审理终结。
原告诉称：2009年4月初，被告工作人员曹某等人多次打电话劝原告成为被告会员。同年6月25日，曹某携带加盖被告公章的合同和发票至原告家，签订合同之前，曹某承诺让被告最好的分析师邵某老师对原告一对一、点对点指导服务半年，咨询费用从原来谈妥的人民币（以下币种同）3万元增加至5万元。当时，被告工作人员张某和原告保姆均在场。在此情况下，原告与被告签订合同，原告当即支付咨询费5万元。嗣后，邵某老师对原告仅指导不到1个月即突然中断与原告的联系。原告向被告询问，被告称邵某暂时有事先让其他老师替代。经原告了解，邵某老师于同年7月20日已经离开被告单位至其他单位工作。被告的诚信存在问题。原告与被告约定，原告支付咨询费5万元是由被告的邵某老师对原告提供半年一对一、点对点的指导服务，邵某老师离开被告单位，原、被告间合同即失去标的物。既然邵某老师不能向原告提供约定的服务，理应提前5个月解除合同并退回原告咨询费，但被告以抽调其他老师继续服务为由拒绝退回咨询费。同年10月中旬，原告向有关证监部门投诉此事，同年12月由有关证监部门主持双方调解，原告提出解约，但被告坚持以其他老师继续提供服务为由拒绝退回咨询费。现合同事实上已经终止。被告保证收益和投资安全的承诺违反了证监会的规定，其工作人员的承诺违反了补充协议。为此，请求判令被告退还5个月咨询费41,660元；案件受理费由被告负担。
被告辩称：原、被告双方系第二次履行证券投资咨询合同，原告对被告的服务范围和服务方式是清楚的。在第一次合同履行终止后，原告曾以各种借口要求退还服务费，被告因业务繁忙无力与原告纠缠，最终同意了原告的无理要求，使原告免费享受了被告的服务。曹某是被告公司的业务营销员，邵某是被告分析师，但经被告了解曹某从未承诺由邵某对原告提供一对一的服务。邵某曾对原告进行过服务，但不是一对一服务，与原告联系的是被告客服咨询人员，并没有确定由邵某直接服务原告。被告专家组X-8人每日集体讨论作出决定后通过短信平台发送给客户。邵某于2009年8、9月调离被告单位。合同主体是原告和被告，被告向原告提供服务的是被告公司而非邵某个人，邵某离职也不是双方解约的理由。原告要求解约的理由不能成立。被告在双方争议期间仍为原告提供服务直至合同期届满。原告本次诉讼是为了再次享受无偿服务。故不同意原告的诉请。
原告为证明其诉称成立提交以下证据材料：
1、短信记录5页（原告称因手机被盗，故无法提供原件），引用内容2、4、3、9、15、17、21、22，证明被告千方百计要原告加入其会员，双方签订合同是被告员工曹某口头承诺安排邵某对原告提供一对一的服务，所以咨询费从3万元调整到5万元，但邵某服务了一个月不到即停止服务；
2、投资咨询服务合同、补充协议及发票，证明被告携带发票上门并口头承诺由邵某对原告提供一对一的服务，以及在补充协议的第三条，被告违规保证收益；
3、证人徐某述称：证人为原告的保姆，2009年6月下旬，被告工作人员小曹来找其主人（指原告），其在做家务时听到小曹说合同是格式合同，保证由邵某对主人提供半年一对一的服务；
4、原告致证监会投诉信的邮寄凭证（2009年10月26和同年11月2日），证明原告投诉，合同没有再履行。
被告对上述证据材料发表质证意见如下：1、因为原告没有出示短信，故对短信的真实性不认可；即使短信真实，短信内容也没有显示被告员工承诺邵某给予原告一对一的服务，被告只是保证提供优质服务，没有作出违反证监会规定的承诺；被告采取合法的营销手段，并非原告所说的千方百计，原告是被告的老会员，对于被告的服务模式和范围应十分清楚；2、真实性无异议，无法证明被告承诺由邵某给予一对一的服务，而由被告客户服务咨询部门提供服务；3、曹某没有做出如此承诺，所有内容在合同中都进行了约定，证人仍在为原告工作，与原告有直接利害关系，且其所述与客观不符；4、被告当时并不知道，信件内容不清楚，2009年12月4日接到证监会的通知，证监会主持过调解，原告没有书面要求解除合同，仅提出了对被告的服务不满意；
本院对原告上述证据资料认证意见如下：1、因原告没有提交短信载体及其真实内容，故无法确认其真实性和证据效力；2、被告对合同和协议的真实性无异议，故确认其证据效力，但仅凭合同和协议无法确认原告所称“一对一服务”的口头协议成立；3、证人徐某某证言，鉴于该证人与原告系雇佣关系且尚在原告处居住和进行家政服务，与原告存在利害关系，在没有佐证的情况下，无法确认其证言的证据效力；4、原告投诉信的邮寄凭证，鉴于被告也确认证监会通知被告关于原告投诉的情况以及进行过调解，故确认该凭证证明原告向有关证监部门投诉以及被告确认内容的证据效力。
被告为证明其辩称成立提交以下证据材料：
1、某投资咨询服务合同、补充协议，证明被告由客户咨询服务部门向原告提供服务，但仅提供服务，不承诺投资者获取收益，被告自身不获收益，仅提供投资信息、分析、预测、个股研究成果和操作建议、咨询意见等，不承担原告的损失；
2、被告《营业执照》，注册信息表，资格证，证明被告是合法的证券投资咨询机构；
3、被告内部的管理制度和执业规范，证明被告提供服务时所持的原则，并做了大量的工作；
4、短信平台记录、股份研究报告、客服会议记录，证明被告在为原告提供服务的期限内一直在给原告通过短信提供股票投资信息，合同签订后专家组对原告投资的股票进行的研究和分析，给原告提供服务的详细内容，被告认真、全面地履行了合同义务；
5、客户股票档案，证明内容同第4条。
原告对被告上述证据材料发表质证意见如下：1、是格式合同，原告的证据形成证据链，证明被告与原告达成由邵某提供一对一服务的口头约定，是该合同的补充，由于邵某调离，故合同不能履行；2、真实性无异议，与本案无关，且没有2009年的年检；3、没有收到，与本案无关；4、与本案无关，原告提供的短信内容和投诉显示双方有矛盾以后被告就终止了服务，原告认可的被告的履约方式就是邵某的研究结果，被告的服务就应该是邵某的一对一服务；5、客户股票档案，邵某为原告服务一个月不到就中止履行服务，所以此后的记录是虚构的，有原告的股票交割单为证。
原告针对被告的证据资料于2010年9月21日提交股票交割单，证明邵某2009年7月20日离职之后，被告就没有提供过服务，被告提交的客户股票档案部分记录是虚假的。被告没有对原告的交割单发表质证意见。本院对该交割单认为，因原告在第一次庭审时尚未收到被告提交的客户股票档案，故其为反驳被告的证明观点而在第一次庭审后补充的交割单，本院允许提交。该交割单系原告向有关证券机构调取，真实性、合法性予以确认，且能证明原告的观点，与本案有关联性，故确认其证据效力。
本院对被告的上述证据资料的认证意见如下：1、合同和协议，因原告请求权基础为合同有效、被告违约，且其对该合同和协议的真实性、关联性和合法性均没有异议，故确认其证据效力；2、原告对其真实性、和合法性均没有异议，而该执照、证书涉及被告资质，与本案有一定关联性，故确认其证据效力；3、该管理制度和规范，因系被告内部文件，在被告没有证明已向客户出示或公示以及按照规范操作的情况下，无法证明其与本案的关联性，故不予确认其证据效力；4、短信平台记录，鉴于被告没有提供发送短信的依据，股份研究报告和客服会议记录又均系被告内部记录，被告没有证明其关联性，故仅凭短信平台记录、股份研究报告和客服会议记录，无其他证据佐证，无法证明被告完全履行合同的观点，但该部分资料与客户档案记录及原告交割单相一致部分予以确认其证据效力，被告没有证明该组资料与原告有关联性的部分，无法确认其证据效力；5、客户股票档案，原告否认其记载的部分内容的真实性，经与原告的股票交割单对照，2009年6月的南洋股份、联华科技、代码为x大秦铁路、x的振华重工，同年7月的代码为x恒邦股份、代码为x广博股份与该客户股票档案记载的内容相符，其余均不能相符，因此确认该档案相符合部分的证据效力，其余档案记录，因被告没有佐证证据，本院无法确认其证据效力。
原告在第一次庭审时述称，原告因邵某离开被告单位于2009年8月初口头通知被告解除合同，同年12月证监部门调解时也提出解约，但均未提供依据。对原告该述称因没有依据支撑，故不予确认其证据效力。原告在第二次庭审时述称，被告没有按约定提供由邵某向原告进行的一对一的服务，邵某提供服务实际履行不到1个月，原告要求继续由邵某提供服务，但被告提出由其他人员继续提供服务，原告不同意，之后被告就没有提供服务；邵某离开后就没有收到过被告短信。对于原告所称“被告提出由其他人员继续提供服务，原告不同意”和“邵某离开后就没有收到过被告短信”的内容，构成原告自认，本院确认其证据效力。被告确认邵某先是请假后于2009年8月调离被告单位，该内容也构成被告自认，故确认其证据效力。
综上，本院查明以下法律事实：被告是有证券投资咨询经营范围和专业分析师的经营单位。2009年6月25日，原告与被告签订“某投资会员服务合同”一份，约定：原告成为被告专家组级别会员，享受被告提供的专业服务，原告支付被告咨询服务费50,000元，服务期限为6个月即自2009年6月26日至2009年12月25日；被告向原告提供服务的内容包括：证券投资信息、分析、预测或咨询意见，个股研究成果及操作建议，服务范围包括深沪证券交易所挂牌的交易品种；被告向原告提供服务的方式采用手机短信或传真、电话、电子邮件、软件、现场指导等其中任意一种；被告向原告提供证券买卖建议，仅供原告参考，不承担原告投资损失；原告已经知晓被告告知的风险提示，基于独立判断自行决定证券投资，承担投资损失。在合同记载的风险提示中，被告承诺诚信提供专业服务，不承诺投资者获取投资利益，也不与投资者约定分享投资收益或分担投资损失。同日，双方又签订补充协议一份，约定原告成为被告客户后，由被告客户咨询服务部提供原告买卖股票操作建议，被告其他人员（包括营销人员）一律不得参与指导、推荐原告买卖股票，被告不得代理原告直接操作、买卖股票等。合同签订后，原告当即支付被告咨询服务费50,000元。被告于2009年6月26日起至7月17日期间向原告提供南洋股份、联华科技、代码为x的大秦铁路、代码为x的振华重工，同年7月代码为x的恒邦股份、代码为x的广博股份的股票买卖建议，也发送投资信息短信等。原告的股票交易记录反映原告按照被告的建议进行了上述股票的买卖。2009年7月20日左右，原告因没有得到被告分析师邵某提供的服务，在证实邵某调离被告单位后（于同年8月份左右调离）向被告提出异议，要求退还5个月咨询费。被告没有同意，但表示愿意向原告继续提供服务，但原告不同意。双方发生纠纷。为此，原告先后于2009年10月26日和同年11月2日向有关证监部门进行投诉，有关证监部门于同年12月4日通知被告该情况，并于同年12月间主持双方调解，但没有结果。嗣后，因原告坚持要求被告退还咨询费而被告不同意，故原告诉至本院。
原告在第二次庭审时明确，其请求权基础是被告违约，被告没有按约定提供由邵某向原告进行的一对一的服务，邵某向原告提供服务实际履行不到1个月，被告此后没有提供服务，违反了期限约定。
本院认为：涉案合同，原告诉称是格式合同，因原告请求权基础为合同有效、被告违约，而涉案合同并没有加重原告的责任、排除原告主要权利、免除被告责任以及有《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十三条规定的情形，且系双方真实意思表示，故确认该合同有效。本案主要争议是被告是否构成违约并是否应承担退还原告5个月咨询费的责任。原告诉称原、被告达成由被告分析师邵某向原告提供一对一服务的口头协议，故咨询费由原来的3万元增加至5万元，鉴于原告没有就该称提供确切证据，而证人与原告有一定利害关系，在没有佐证的情况下，其证言证明力不足，且原、被告签订的补充协议明确约定由被告客户咨询服务部向原告提供服务，故原告上述所称依据不足，本院无法采信。原告称其曾于2009年8月和同年12月提出解约，但没有提供依据，本院无法采信。因原告自认在邵某调离被告单位后被告提出让其他人员继续向原告提供服务而原告不同意，在口头合同没有成立的前提下，原告以上述“邵某提供一对一服务”为由不同意被告提供其他工作人员的服务，构成预期违约。被告在没有解约和主张原告预期违约的前提下应继续履行合同或中止履行合同减少损失，但被告既没有提出解约也没有中止履行，而辩称履行合同直至合同期届满。因被告没有提供涉案合同履行期限内自2009年7月20日之后被告继续向原告提供服务的确切证据，而被告提交的证据资料，没有证明被告在2009年7月20日之后按照合同约定将其研究成果向原告发送、送达，向原告提供证券买卖的建议，向原告提供证券投资信息、分析、预测或咨询意见等服务，被告应对其履行合同的辩称依法承担举证不力的相应后果。从原告提供的交割单来看，也不能证明被告继续提供服务的观点成立。因此，原告称被告于2009年7月下旬即停止对原告提供服务成立，被告也构成违约。被告作为一个具有证券投资咨询经营资质的专业单位，应严格履行合同约定的义务，但被告没有按照合同约定的期限提供完整的服务，履行存在瑕疵，应承担相应违约责任。原告确认被告履行1个月而请求退还5个月咨询费，鉴于原告有预期违约的行为，双方均有过错，故本院支持原告的部分诉请，即被告酌情返还原告咨询费，相当于2.5个月的费用。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决如下：
被告某公司于判决生效后十日内退还原告钱某咨询服务费人民币20,833.32元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱某务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币842元由原，被告各半负担告，其他诉讼费（管辖）100元由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判长吕山聆
审判员蒋骏
代理审判员张允惕
书记员叶虹
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