上诉人（原审被告）中铁十四局集团第四工程有限公司。住所地:山东省济南市X路X号。
法定代表人庄某某，该公司董事长。
委托代理人刘某某，该公司员工。
委托代理人吴云山，河南尚成律师事务所律师。
被上诉人朱某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人邢亚男，河南北纬律师事务所律师。
上诉人中铁十四局集团第四工程有限公司（以下简称中铁公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服汝南县人民法院（2007）汝民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中铁公司的委托代理人刘某某、吴云山,被上诉人朱某及其委托代理人邢亚男到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2005年3月4日，中铁公司为完成其承建新阳高速公路B6标段工程，由该公司新阳高速公路B6项目部与上海央盛贸易有限公司（以下简称央盛公司）签订工程施工劳务合作合同一份，约定由央盛公司承包B6标段路基工程，范围为B6标段K60＋389－K61＋700段，工程内容为路基土方的挖、装、运、卸、推平、洒水、晾晒、碾压、刷坡、修整路X路基成型以及开工前（包括取土场）的清表、降水、竣工清理（含取土场复耕）达到验收标准的具体作业及相关作业，工程于2005年3月15日开工，同年7月30日竣工，央盛公司综合单价为16.03元/成型方（含土源费），结算方法按完成质量合格的工程数量和合同单价进行结算。后因央盛公司退出施工，朱某即于2005年10月1日后接手上述工程进行施工。2006年5月1日，中铁公司下设B6标段项目部与朱某就上述工程补充签订工程施工劳务合作合同一份，约定：①由朱某承包上述路段土方3%掺拌灰、4%灰土及底基层3%水泥、7%石灰的掺拌土方，灰土及底基层工程。②工期自5月1日至同年8月31日竣工。③工作内容及单价为：土方及3%掺拌灰、4%灰土单价为11元/m3，包括路基土方的挖、装、运、卸、推平、洒水、晾晒、翻拌灰土、碾压、刷坡、修整路X路基成型以及取土场降水及便道、竣工清理达到验收标准全部作业，路拌机由项目部免费提供，如果6月20日前完成，则给予0.5元/m3奖励，材料超设计量从计价款中扣除；底基层为12元/m3，工作内容同上，掺拌3%水泥和7%石灰，材料由项目部提供，超设计量从乙方计价款中扣除；④朱某每月25日向中铁公司提交当月已完工程量报告，由中铁公司指定工程师确认，不合格品不予计量；⑤合同在履行过程中发生争议，双方本着公平、合理原则，及时协商处理。协商不成，可以提请双方的上级主管部门调解解决。经调解达不成协议时，双方约定向济南市仲裁委员会提请仲裁或向济南市人民法院提起诉讼。当月14日，朱某与央盛公司为结算双方工程款签订协议书一份，约定：1、经甲方（央盛公司）、乙方（朱某）协商解决，在中铁公司新阳高速B6标签订的原“劳务合同”及“补充协议”在本次协议签字后作为无效合同。2、乙方应结算土方和台背x立方，计价金额x元，乙方签合同押金x元，扣除材料费x元，甲方已付乙方工程款x元、邓新会劳务费x元、李玮垫资6000元，总计剩余工程款x元。
2006年10月3日，朱某与胡伟签订协议一份，内容为：B6标段K61＋320－K61＋620段原来由朱某施工队施工，现由中铁公司下设新阳高速公路B6标项目部协调剩余土方工程由胡伟施工队施工，边坡上土方共计2000方，原来由朱某施工队由土场运至路旁，现由胡伟队刷坡作为路基填料，胡伟队付给朱某队挖运费，费用由B6标项目部从胡伟工程款中扣除给朱某，本段朱某所填筑最后一层土方由胡伟队翻晒及碾压，发生费用由朱某工程款中扣除给胡伟。十四局工作人员王传岳在该协议上签字认可。之后，朱某退出施工。双方就工程量及工程款协商无果，为此成讼。庭审中，中铁公司认可朱某计领取工程款x元，现新阳高速公路已验收合格投入使用。审理中，朱某申请原审法院对其独自完成的工程量进行计量鉴定，经原审法院调取中铁公司保存朱某施工图纸、工程计量单、工程检验认可书等检材，中铁公司拒绝提供。原审法院从新阳高速公路项目监理单位山西交通建设工程监理总公司调取了上述资料，并委托驻马店正恒司法会计司法鉴定所对朱某完成工程量进行鉴定，该所于2007年12月27日出具报告书，内容是：通过对分包合同的分析，没有发现在K60＋416.52－K60＋831.48和K60＋859－K61＋626.281两段，存在其他施工单位(或个人)施工土方工程的记录。鉴定结论为：朱某在新阳高速B6合同段土方施工工程量为x.47m3。
原审法院认为，一、关于汝南县法院是否有管辖权的问题。汝南县法院对本案具有管辖权。因双方在2006年5月1日签订合同中约定发生争议协商不成时向“济南市仲裁委员会提请仲裁或向济南市人民法院提起诉讼”，该协议同时选择仲裁及诉讼作为解决纠纷的途径，且选择仲裁委员会、受诉法院均不明确，违反了《中华人民共和国仲裁法》第十六条规定“仲裁协议应当具有下列内容：（三）选定的仲裁委员会”，应视为无效协议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。因双方为建设工程施工合同，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》的有关规定，施工行为地为合同履行地，双方施工行为地在汝南县境内，故该院作为合同履行地法院，对本案具有管辖权。中铁公司抗辩主张于法相悖，不予采纳。二是，关于中铁公司是否拖欠工程款的问题。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条“承包人未取得建筑施工企业资质的，合同应认定无效”的规定，双方关于高速公路相关工程的施工合同，因朱某系自然人，不具备建筑施工企业资质，应认定为无效合同。对此双方均具有过错责任。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条“建筑工程施工合同无效，但建筑工程施工合同经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款，应予支持。”因新阳高速公路工程已竣工验收投入使用，故双方间工程款应依朱某主张参照双方劳务合同约定11元/m3单价计算工程款。关于施工工程量问题。中铁公司持有工程计量验收手续而拒绝提交，拒不向该院提供朱某承包施工工程前手（上海央盛公司）及后手（胡伟）的施工量、已领取工程款数额，该院依照最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第七十五条的规定，推定上述证据对中铁公司不利，认定调取工程监理部门留存证据鉴定所确定朱某工程量为x.47m3，按约定的单价11元/m3单价计算朱某应获得工程款，朱某已领取工程款x元，现朱某请求中铁公司支付工程款40万元，并未超出其应得工程款项，符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按约定支付价款的，承包人可以在发包人合理期限内支付价款”的规定，予以支持；中铁公司辩称理由与事实不符，违反了《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，不予支持。朱某请求中铁公司赔偿没有及时结算工程量造成工程价款损失20万元，实际是在施工过程中，中铁公司持有各种施工数据材料，致使朱某无法估计工程量的实际价款，诉讼中，根据鉴定结论请求的20万元损失仍是涉案工程量的价款损失，该20万元并未超出鉴定结论所确认的工程款的范围，对朱某的该项请求予以支持。中铁公司辩称工程款已超额支付的理由，没有向该院提供证据证明，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，不予采纳。关于朱某请求的工程款的利息损失，因双方所签订的合同无效，朱某对此负有过错责任，不予支持。原审法院判决：一、中铁十四局集团第四工程有限公司于本判决生效后五日内偿还朱某工程款六十万元。二、驳回朱某其余诉讼请求。如被告未按本判决指定的履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（按中国人民银行同期借款利率计息）。本案受理费x元，鉴定费7500元，合计x元，由中铁十四局集团第四工程有限公司负担。
中铁公司上诉称：1、原审法院程序违法，漏列当事人；2、认定朱某所干工程量和损失错误，请求撤销原判，驳回朱某的诉讼请求。朱某辩称：1、原审程序合法，不存在漏列当事人问题；2、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院审理查明的事实除同一审认定的事实相同外，另查明：1、在本院审理期间，双方当事人均同意对驻马店正恒司法会计司法鉴定所的鉴定，作补充鉴定。2009年2月10日驻马店市正泰会计师事务所有限公司（原驻马店正恒司法会计司法鉴定所）作出驻正泰司鉴（2009）工程字第X号补充鉴定书，结论是：⑴原鉴定报告中，土方施工工程量应扣除三个涵洞所占土方3256.79m3和桥梁所占土方3309.32m3。⑵在补充资料第10、11项成立的前提下，朱某在新阳高速B6合同段完成压实土方工程量x.37m3，上层虚土6912.22m3。在鉴定结论资料整理部分，特别载明补充资料第10、11项是补充鉴定的关键证据，存在多处涂改。庭审中，该证据中签名的朱某工作人员彭涛称，其不懂地基测量，没有参加地基测量，是应项目部要求事后补签的。朱某对鉴定结论⑴部分异议，认为央盛公司应当分摊桥梁、涵洞土方量；认为鉴定结论⑵是虚假的。中铁公司认可鉴定结论⑵；2、中铁公司与央盛公司劳务合同中，该公司完成工程量x.9m3。2006年6月中铁公司提供朱某2006年6月工程进度付款单显示，朱某在2006年6月完成工程量x.3m3；中铁公司在原审中承认支付朱某工程款x元，二审中称朱某已领取工程款x.66元，朱某对由商成、柏龙签名的油料不认可，2006年11月7日朱某向中铁公司出具x元收据，但中铁公司转帐支票显示仅付x元，朱某称余款2万元未付；朱某在一审庭审中变更诉讼请求为支付工程款60万元及损失（按同期银行贷款利率计损失；依据2006年3月6日付款单和验工计价单，2005年11月计价单，中铁公司应支付朱某机械使用费x元。上述事实有鉴定结论、付款凭证、计价单、当事人陈述在卷佐证，足以认定。
本院认为：关于朱某完成工程量的问题。由于朱某施工结束后，双方未进行清算，双方对完成工程量多少分歧较大。对鉴定结论仍有分歧，而鉴定结论系本案确认工程量的重要证据。从证据关联性、客观性分析，鉴定结论⑴，采用的证据系由原审法院从监理公司调取的施工图纸、施工计量单作为证据的，计量单载明的工程量有施工方、监理工程师的签字，具有客观性。明显的不足是朱某施工之前，央盛公司完成的工程量中，是否应当分摊桥梁和涵洞工程量共计6566.11m3未作出结论。从该结论看，朱某和央盛公司共完成工程量x.47m3，扣减桥梁、涵洞土方量后为x.36m3，再扣减央盛公司土方量x.9m3后x.46m3，从施工情况看，央盛公司应当分摊桥梁、涵洞土方总量60%，即3939.7m3，朱某分摊40%即2626.41m3，朱某完成的土方量应当是x.16m3。鉴定结论⑵采用的关键证据是中铁公司提供的证据10、11项，即高程测量表。如果采信该鉴定结论，与朱某完成工程有明显矛盾。从计量单上看，朱某在2006年6月即完成土方量x.3m3，从付款数额看，该结论工程价款仅x.37×11=x.07元，与中铁公司所称的付工程款x.66元，差x.59元，存在矛盾。且所依据的证据有多处涂改，朱某未在该证据上签字。彭涛没有参加实际测量否认受朱某委托签字。从鉴定机关所作的结论用语“补充资料第10、11项成立的前提下”中可以看出，鉴定机关对此证据真实性存在不确定性。综上，对朱某完成的工程量应当采用鉴定结论⑴，同时应当扣减央盛公司所占桥梁、涵洞土方量，x.16m3。关于中铁公司辩称的胡伟、蔡强完成施工工程量应当扣减问题，鉴定机关在鉴定结论中未认定。朱某称与其完成的工程量项目不同，本院不予支持。关于付款数额问题。中铁公司在原审中认可支付朱某工程款x元，二审中称支付工程款x.66元，相差x.66元。明显有出入的三笔，即2006年11月7日，中铁公司系支票支付x元还是x元；代央盛公司支付x元中余额x元是否支付，商威、柏龙代收材料款x.10元是否应予扣除。2006年11月7日的中铁公司支票存根显示付款x元，代央盛公司付款x元有收据，余额x元没有收据，商威、柏龙的收据，朱某否认与其有关。因此，中铁公司付款数额，应认定其在原审中自认数额x元为准。中铁公司应付朱某工程款和机械使用费x.16m3×11月-x元＋x元＋x元=x.76元。关于是否漏列央盛公司为当事人的问题。因该公司不是必须参加诉讼的当事人，且朱某和中铁公司均没有申请该公司参加诉讼，原审程序合法，不存在漏列当事人的问题。综上,中铁公司上诉理由不足，证据不力，不予支持。原审法院审判程序合法，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由上诉人中铁十四局集团第四工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长刘某心
审判员张怀珍
审判员侯治安
书记员高冉玉
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