上诉人（原审原告，反诉被告）上海摩恩电气股份有限公司，住所地上海市浦东新区龙东大道X号。
法定代表人问某某，董事长。
委托代理人张一，北京市大成律师事务所上海分所律师。
委托代理人潘志强，北京市大成律师事务所上海分所律师。
被上诉人（原审被告，反诉原告）北京首钢建设集团有限公司，住所地北京市石景山区X路首钢总公司第一机械运输工程公司院内。
法定代表人王某某，董事长。
委托代理人姚某某，女，X年X月X日出生，汉族，北京首钢建设集团有限公司职员，住（略）。
被上诉人（原审被告，反诉原告）北京首钢建设集团有限公司第一机电安装分公司，营业场所北京市石景山区古城南里（建总安装公司院内）。
负责人金某某，经理。
委托代理人姚某某，女，X年X月X日出生，汉族，北京首钢建设集团有限公司第一机电安装分公司法律事务员，住（略）。
上诉人上海摩恩电气股份有限公司（以下简称摩恩公司）因与被上诉人北京首钢建设集团有限公司（以下简称首建公司）、被上诉人北京首钢建设集团有限公司第一机电安装分公司（以下简称首建机电分公司）分期付款买卖合同纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2008）石民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年2月25日受理后，依法组成由法官魏纪明担任审判长，法官梁志雄、甄洁莹参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
摩恩公司在一审中起诉称：摩恩公司与首建机电分公司2007年8月间签订《工业品买卖合同》，约定摩恩公司向首建机电分公司销售价值x.9元的电缆。2007年10月25日，首建机电分公司又向摩恩公司补充订购价值3460元电缆。摩恩公司依约交付了电缆及发票，但首建机电分公司收货后仅支付了20万元，余款摩恩公司催要未果，故起诉要求：一、首建机电分公司支付货款x.4元,赔偿从2008年2月1日起至实际偿付之日止的利息损失（从2008年2月1日起至实际给付之日止，每日按万分之二点一计算）；二、首建公司对首建机电分公司的债务承担连带清偿责任；3、诉讼费由首建机电分公司和首建公司承担。
首建机电分公司和首建公司在一审中答辩称：除已经支付的20万元货款外，首建机电分公司没有支付剩余货款，是因为摩恩公司未按约定期限交付电缆，违反了合同约定并造成首建机电分公司损失。因此，不同意摩恩公司的诉讼请求。同时，首建机电分公司和首建公司反诉称：首建机电分公司与摩恩公司于2007年8月24日、28日签订两份工业品买卖合同，由摩恩公司为首建机电分公司提供电缆，电缆交付期限是2007年9月20日。合同签订后，摩恩公司没有按照合同约定期限供货，直到2007年12月才将货送完，导致首建机电分公司未完成承包方的工期。反诉请求：一、摩恩公司支付逾期供货违约金x.65元,按合同约定计算每日3％的违约金;二、工程拖期损失赔偿金90万元,计算方式按照每延期一天收取违约金1万元。两项总计x.65元。
摩恩公司在一审中针对首建公司和首建机电分公司的反诉答辩称：首建机电分公司和首建公司依据的合同条款没有明确向摩恩公司说明，合同印制不清楚，且两份合同的约定有区别，违约金某首建机电分公司跟第三方之间约定的条款，摩恩公司无法确认，故不同意首建机电分公司和首建公司的反诉请求。
一审法院审理查明：一、2007年8月24日，首建公司与摩恩公司签订《工业品买卖合同》，双方约定：“第一条产品名称、规格、品牌、生产厂家、数量及价格、交货时间等品牌摩恩质量标准Q/x数量7105米金某为x.4元交货期限2007年9月20日。第二条交（提货）方式、地点及运费负担：出卖人（指摩恩公司，下同）负责将电缆汽运至唐山小集镇瑞丰金某钢厂，费用由出卖人承担。第四条结算方式、时间、地点：货到交货地，买受人（指首建公司，下同）验收合格办理入库手续后，凭出卖人提供的发票双方办理结算手续。买受人以银行汇票方式（不贴息）支付货款。货到验收后一月内付合同总价85％，工程验收合格过后一月内付10％，余5％作为质保金（壹年）。质保期满且无质量异议后无息付清。第五条其他约定事项：四、违约责任：（三）除不可抗力或买受人原因外，出卖人不能按合同约定期限交货或不能交货，应提前书面通知到买受人，并承担相应的违约责任。1、出卖人逾期交货20天以内（含20天），买受人有权就迟交部分主张每日千分之二的违约金，从第二十一天起，买受人有权就迟交部分主张迟交部分每日百分之三的违约金，上述条款采用累加方式计算，最高不超过未履约部分价款30％；逾期一个月以上，买受人有权解除合同，并保留进一步追偿损失的权利。”2007年8月28日，双方又签订一份《工业品买卖合同》，除总价款为x.5元、第五条其他约定事项有（见第2页）外，质量标准及其他条款与2007年8月24日签订的《工业品买卖合同》内容一致。2007年10月25日，首建机电分公司又向摩恩公司订购3460元电缆。二、摩恩公司于2007年11月21日、11月30日、12月10日分3次按合同约定将电缆送唐山小集镇瑞丰金某钢厂，总价值x.9元，首建机电分公司予以签收。三、2007年9月，首建机电分公司向摩恩公司支付20万元，余款x.9元至今未付。四、首建公司、首建机电分公司未向法院提交证据证明因摩恩公司延期交付电缆给其造成90万元损失。
一审法院判决认定：摩恩公司与首建公司签订的二份《工业品买卖合同》系当事人真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规强制性规定，属有效合同。摩恩公司已将电缆送到合同约定地点，首建机电分公司予以签收，首建公司、首建机电分公司应按约定给付货款。现首建公司、首建机电分公司未按约定给付货款，已构成违约，应承担违约责任。分期付款买卖合同中，买受人未支付到期价款的金某达到全部价款的五分之一的，出卖人有权要求支付全部价款。现摩恩公司要求首建公司、首建机电分公司支付x.9元及利息损失合理部分的请求，有事实依据和法律依据，该院予以支持。但摩恩公司未按合同期限将电缆送到合同约定地点，其亦属违约行为，应承担违约责任。现首建公司、首建机电分公司反诉要求摩恩公司支付违约金x.65元请求，有合同依据,该院予以支持。首建公司、首建机电分公司反诉要求摩恩公司赔偿经济损失x元请求，因其未提供证据证明，故该院不予支持。摩恩公司主张2007年8月24日签订的《工业品买卖合同》第五条其他约定事项，经双方协商后予以删除，因摩恩公司未提供证据证实，该院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第一百六十七条之规定，判决：一、首建公司、首建机电分公司于该判决生效后十日内给付摩恩公司货款一百零三万五千一百七十五元九角及利息损失（从2008年2月1日起至实际给付日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、摩恩公司于该判决生效后十日内给付首建公司、首建机电分公司违约金某十六万九千九百八十八元六角五分；三、驳回摩恩公司其他诉讼请求；四、驳回首建公司、首建机电分公司其他反诉请求。
摩恩公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其在上诉状及本院询问某的主要上诉理由是：第一、摩恩公司与首建机电分公司在2007年8月24日所签合同中并未约定违约责任，一审判决摩恩公司对该合同承担违约责任有误。摩恩公司与首建机电分公司在2007年8月24日和2007年8月28日先后签订两份《工业品买卖合同》，合同文本是由首建机电分公司提供的格式文本。争议焦点是：两合同的第1页中“第五条、其他约定事项”的约定有区别。2007年8月24日合同“第五条、其他约定事项”后为空白，未作约定，而2007年8月28日合同“第五条、其他约定事项”之后明确标注“（见第2页）”，以明示其与第一份合同的不同。事实是，双方在签订2007年8月24日第一份合同时，摩恩公司的业务员考虑到该合同标的较大，时间紧迫，认为风险较大，未同意接受首建机电分公司提供的该格式合同文本第2页中“其他事项约定”的条款，但因首建机电分公司要求所有签署的合同必须使用其事先印刷好的格式文本，所以，只能在该合同第1页中“第五条、其他约定事项”后空着，没有写（见第2页），即不作约定。双方在2007年8月28日签订第二份合同时，因首建机电分公司再次提供该格式合同文本，首建机电分公司的人员再次要求摩恩公司接受反面中“其他事项约定”的条款，摩恩公司业务员考虑到买方市场及将来的业务合作，且因该合同标的较小，想不会有太大风险，就接受了。所以，双方在该合同的“第五条、其他约定事项”之后明确标注上“（见第2页）”，以明示其与第一份合同的区别。对比双方所签这两份合同，上述事实就会很容易得到印证。1、两份合同都是首建机电分公司单方事先拟订的格式合同；2、两份合同签订的时间仅差4天；3、两份合同的编号是联号；4、两份合同除标的及金某变化外，只有“第五条、其他约定事项”之后有无标注“（见第2页）”的区别，其他没有变化，甚至连第四条中的标点错误都一样。签约相同的双方在如此短的间隔使用相同的格式文本，签订同类产品的买卖合同，对合同中明显标注的区别之处，一定是双方所作的特别约定，这点不应质疑。第二、假如认定2007年8月24日的合同双方对违约责作了约定，根据法律规定，该约定也属无效。根据《中华人民共和国合同法》第40条，格式条款加重对方责任的，该条款无效。依据2007年8月24日合同的第2页约定的违约责任，摩恩公司逾期交货20天内（含20天），每日要承担迟交部分千分之二的违约金，从第21天起，每日要承担迟交部分的百分之三违约金。如此高的违约金，首建机电分公司所提供的该格式条款，显然大大加重了摩恩公司的责任，该条款应当无效。第三、如果双方对2007年8月24日合同中的格式条款有两种以上解释，应作出不利于提供格式条款一方的解释。在双方就2007年8月24日合同“第五条其他约定事项”之后是否存在约定产生分歧时，根据《中华人民共和国合同法》第41条，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。因此，本案应作出格式合同提供者首建机电分公司的不利解释。另，该合同第2页印的是“其他事项约定”，也与第1页第五条“其他约定事项”在文字排列顺序上有所不同。第四、摩恩公司不需要提供证据证明没有约定的事项。一审判决中的本院认为部分，即“……摩恩公司主张2007年8月24日签订的《工业品买卖合同》第五条其他约定事项，经双方协商后予以删除，因摩恩公司未提供证据证明，故本院不予采信。”一审判决对上述事实的认定错误。该合同第五条其他约定事项之后是空白的，双方未作约定，而非如一审判决所言是“双方协商后予以删除”，从证据角度讲，摩恩公司无需为不存在的约定负证明责任。反之，应由首建机电分公司进一步证明该条款的存在。综上，请求撤销一审判决第二项，改判摩恩公司支付首建机电分公司和首建公司违约金x.85元，即摩恩公司仅对2007年8月28日的合同承担违约责任。
首建公司和首建机电分公司服从一审法院判决。其针对摩恩公司的上诉理由答辩称：同意一审判决。一、2007年8月28日的合同第五条“其他约定事项”标注有“见第2页”，2007年8月24日的合同没有标注，摩恩公司就此认为2007年8月24日的合同未约定违约金。对此，首建公司和首建机电分公司不能认可。不能仅凭有无上述标注，就认定违约条款是否约定。二、违约金某款有效，没有加重对方责任。合同本身系双方真实意思表示，摩恩公司未按约定如期供货，延长90天供货，导致首建公司和首建机电分公司的工程工期受到严重影响，造成90万元的损失。三、摩恩公司格式条款的意见不能成立，其认可合同条款，不存在对合同条款有争议的解释问某。四、2007年8月24日的合同内容没有删除之处。
本院经审理查明：2007年8月24日，摩恩公司与首建公司签订第一份《工业品买卖合同》。合同第1页主要内容：一、出卖人摩恩公司，买受人首建机电分公司。二、摩恩公司供给买受人“摩恩”品牌的不同品种的电缆7105米，总价款x.4元，质量标准Q/x，2007年9月20日交货。摩恩公司负责运输至唐山小集镇瑞丰金某钢厂。货到交货地，买受人验收合格办理入库手续后，凭摩恩公司提供的发票，双方办理结算手续。货到验收后一个月内付合同总价的85％，工程验收合格后一个月内付10％，余5％作为质保金（1年），质保期满且无质量异议后，无息付清。合同第五条“其他约定事项”未填写。第六条约定（用黑体字进行了标注），买受人已提示摩恩公司注意对本合同条款作全面、准确的理解，双方对本合同的含义认识一致，由双方法定代表人或委托代理人签字并盖章生效。摩恩公司在出卖人处盖章、代理人签字。首建机电分公司未盖章、签字，其开办单位首建公司在买受人处盖章、代理人签字。该合同纸的背面是2页，书写了“其他事项约定”，包括：一、包装标准、包装物的提供与回收（内容本院略）；二、验收标准、方法、地点、期限及质量异议的提出（内容本院略）；三、标的物所有权的转移（内容本院略）；四、违约责任，其中，与本案争议焦点有关的内容：“摩恩公司逾期交货20天以内（含20天），买受人有权就迟交部分主张每日千分之二的违约金，从第21天起，买受人有权就迟交部分主张迟交部分每日百分之三的违约金，上述条款采用累加方式计算，最高不超过未履约部分价款30％；逾期一个月以上，买受人有权解除合同，并保留进一步追偿损失的权利。”五、不合格品的移置（内容本院略）；六、其他约定事宜（内容本院略）。七、合同争议的解决方式（内容本院略）。2007年8月28日，摩恩公司与首建公司签订第二份《工业品买卖合同》，该合同的总价款x.5元，电缆米数为x米。其中，合同第五条“其他约定事项”写明“见第2页”。该合同的其他内容，包括合同格式，均与第一份合同相同。2007年10月25日，首建机电分公司向摩恩公司订购价值3460元的电缆。上述合同签订后，摩恩公司于2007年11月21日、11月30日、12月10日将总价值x.9元的电缆送至唐山小集镇瑞丰金某钢厂，首建机电分公司予以签收。首建机电分公司2007年9月给付摩恩公司20万元，余款x.9元，首建公司和首建机电分公司未付。摩恩公司2007年12月给首建机电分公司开具了共计x.4元的增值税发票。
另查明：一、摩恩公司原名上某摩恩电气有限公司，2008年7月30日更名为现名称。二、首建机电分公司是首建公司的分支机构。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有当事人一审提交的证据、一审陈述、二审陈述在案佐证。
本院认为：关于2007年8月24日合同第二页是否属于双方合同约定的内容。双方当事人在合同中明确标明该合同由两页组成，即合同的正面是第一页，背面是第二页。如果摩恩公司认为合同的第二页不是合同的组成部分，对其不产生约束力，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]X号）第五条第一款的规定，在首建公司和首建机电分公司提供的合同原件基本能够证明合同的第二页是合同组成部分的情况下，摩恩公司应当对其上述主张承担证明责任，证明双方当事人以明示的方式排除了合同第二页的适用，现摩恩公司未就此举证，故其第四点上诉意见，本院不能支持。该明示方式是指《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定的书面形式、口头形式或者其他形式，而摩恩公司所述的第一点上诉意见，均不能构成上述法律规定的明示方式，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]X号）第二条第二款，其第一点上诉意见，本院不予支持。
关于合同第二页违约责任的条款是否构成格式条款的问某。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款的规定，格式条款的法律特征之一是重复使用，重复使用包括适用对象的广泛性和适用时间的持久性。本案中，首建公司和首建机电分公司仅就其与摩恩公司所订立的两份合同使用了其预先拟订的、相同的违约条款，不应构成重复使用。即便认为重复使用不是格式条款的本质特征，即违约条款属于格式条款，本院也不应认定存在摩恩公司所述的加重其责任问某。按摩恩公司所述，违约金某比例过高，所以加重了其责任的承担。本院认为，虽然对摩恩公司规定了比例较高的违约金，可该条同时规定了违约金某取的最高数额，即“最高不超过未履约部分价款的30％”，该限额未违反公平原则。故摩恩公司第二点上诉意见，本院不能支持。
对于摩恩公司的第三点上诉意见，本院认为，对格式条款能否构成两种以上的解释，不是以一方当事人的判断为标准，而应以一般人的、惯常的标准来判断，对于第五条是否存在约定及“其他事项约定”与“其他约定事项”是否存在区别的问某，按照上述判断标准，不应产生理解上的分歧的。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按一审判决指定的期间履行给付金某义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费一万四千四百一十元，由北京首钢建设集团有限公司和北京首钢建设集团有限公司第一机电安装分公司负担（于一审判决生效七日内交纳）；反诉费一万六千二百三十元，由上海摩恩电气股份有限公司负担三千三百三十元（于一审判决生效七日内交纳），由北京首钢建设集团有限公司和北京首钢建设集团有限公司第一机电安装分公司负担一万二千九百元（已交纳）。
二审案件受理费一万四千四百一十元，由上海摩恩电气股份有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长魏纪明
代理审判员梁志雄
代理审判员甄洁莹
二○○九年五月二十五日
书记员王某
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