公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
被告人吴某某，男，汉族，大专文化，原系广州某软件科技有限公司财务总监；2009年9月因犯非法经营罪被天津市南开区人民法院判处有期徒刑2年，罚金人民币120万元（刑期自2008年12月4日起至2010年12月3日止）；现羁押于上海市南汇看守所。
辩护人赵某某，上海某（略）事务所（略）。
辩护人马某某，上海某（略）事务所（略）。
上海市浦东新区人民检察院以沪浦检刑诉[2010]x号起诉书指控被告人吴某某犯非法经营罪，于2010年7月5日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派代理检察员林敏出庭支持公诉，被告人吴某某及其辩护人赵某某到庭参加诉讼。期间，公诉人以需补充侦查为由申请延期审理，本院同意后延期审理了本案。现已审理终结。
经审理查明：
2008年5月，广州某软件科技有限公司注册成立，该公司法定代表人罗某某、股东罗某某及吴某某，经营范围为软件研究及信息咨询、商品信息咨询、批发和零售贸易。同年5月始，被告人吴某某作为广州某软件科技有限公司财务总监，伙同他人明知该公司未经国家有关主管部门批准经营证券，仍通过电视、网络发布可为客户提供股票信息、购买股票等业务的广告宣传，由被告人吴某某利用其女友俞某身份在广州多家银行设立账户用于收取客户汇入的资金，由该公司业务员向客户承诺提供股票信息、股市建仓、代客户以内部价格购买股票等，以缴纳加盟费、建仓费、操作费等为由，要求客户向其提供的账户汇入钱款。同年7月至8月，严某某在看到上述广告宣传后，受该公司业务员等引诱，先后五次向对方指定的俞某的账户汇入人民币58万元。
2008年12月4日，被告人吴某某被公安机关抓获。2010年6月，被告人吴某某在家属的帮助下向检察机关退缴了人民币5万元并已发还被害人；在本院审理期间，被告人吴某某又在家属的帮助下向本院退缴了人民币113，000元。
上述事实，被告人吴某某在开庭审理过程中亦无异议，且有公诉机关提供并经庭审质证属实的被害人严某某的陈述笔录及有关收条，证人陈某（北京某广告人限公司新疆办事处负责人）、许某某、罗某某、陈某（广州某软件科技有限公司业务员）、俞某、舒某、叶某某的陈述笔录，广州某软件科技有限公司的工商登记材料及有关合同、汇款凭证、银行交易明细清单等书证，公安机关出具的案发经过、工作情况记录，天津市南开区人民法院（2009）南刑初字第X号刑事判决书等证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人吴某某伙同他人未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节特别严某，依照《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款的规定，已构成非法经营罪，应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。公诉机关指控被告人吴某某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。鉴于被告人吴某某在共同犯罪中起次要作用，依照《刑法》第二十七条的规定，是从犯，应当减轻处罚。被告人吴某某能自愿认罪，且在家属的帮助下已退缴了部分犯罪所得，可以酌情从轻处罚。辩护人提出建议对被告人吴某某减轻处罚的意见，本院予以采纳。被告人吴某某在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被发现还有其他罪没有判决，依照《刑法》第七十条、第六十九条的规定，应当实行数罪并罚。依照《刑法》第六十四条的规定，被告人吴某某退缴在案的犯罪所得，应当发还被害人；被告人吴某某的其余犯罪所得，应当责令退赔，发还被害人。被告人吴某某应当依照《刑法》第五十三条的规定向本院缴纳罚金。本院为维护社会主义市场经济秩序，判决如下：
一、被告人吴某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，罚金人民币六十万元；连同前罪判处的有期徒刑二年，罚金人民币一百二十万元，决定执行有期徒刑三年六个月，罚金人民币一百八十万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年12月4日起至2012年6月3日止。罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。）
二、被告人吴某某退缴在案的犯罪所得人民币十一万三千元，发还被害人严某某；责令被告人吴某某退赔犯罪所得人民币四十一万七千元，发还被害人严某某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长王卫民
审判员徐楚楚
代理审判员蒋华
书记员马某虹
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