原公诉机关焦作市山阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，又名小某，男，X年X月X日出生，汉族，初中文化，无业，住（略）。因涉嫌诈骗于2008年6月17日被刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪于同年7月25日被逮捕。现押于焦作市看守所。
辩护人李某某，河南河阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）胡某某，女，X年X月X日出生，汉族，大专文化，无业，住（略）。因涉嫌诈骗于2008年6月17日被刑事拘留，同年7月7日被取保候审，因涉嫌诈骗犯罪于同年7月24日被逮捕，7月25日被取保候审。现押于焦作市看守所。
辩护人张某乙，河南豫城律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）毛某某，又名毛某，男，X年X月X日出生，汉族，大专文化，无业，住（略），原籍山西省代县峨口铁矿北X号。因涉嫌诈骗于2008年6月19日被刑事拘留，同年7月15日被监视居住，因涉嫌诈骗犯罪于2008年11月6日被逮捕。现押于焦作市看守所。
原审被告人殷某某，女，X年X月X日出生，汉族，初中文化，无业，住（略）。因涉嫌诈骗于2008年6月17日被刑事拘留，同年7月25日被取保候审，因涉嫌诈骗于2008年11月6日被刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪于2008年11月6日被逮捕。现因判处缓刑被取保候审。
焦作市山阳区人民法院审理山阳区人民检察院指控原审被告人张某甲、胡某某、毛某某、殷某某犯诈骗罪一案，于二00八年十二月八日作出（2008）山刑初字第X号刑事判决。宣判后，原审被告人张某甲、胡某某、毛某某均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2008年2月份，被告人胡某某、毛某某找被告人张某甲借钱偿还赌债，三人预谋用假房产证通过中介骗取私人借款，后被告人张某甲用其姐张某戊的房产证复印件办理了一份假房产证。2008年2月22日，被告人张某甲、胡某某、毛某某、殷某某预谋后，通过焦作市诚信中介所秦某某的介绍，由张某甲冒充焦作市人大工作人员借款，胡某某冒充人大办公室副主任作担保，殷某某冒充张某戊用假房产证作抵押，以做塑料膜生意为名与被害人马某己、慕某丙夫妇签订了10万元的借款协议。马某己扣除6000元利息和1000元中介费后，交给张某甲x元，四被告人将该款瓜分。案发后，毛某某退款4万元，殷某某退款3万元，张某甲退款1万元。被告人殷某某到案后，协助公安机关抓获被告人张某甲，被告人张某甲到案后，协助公安机关抓获被告人毛某某。
上述犯罪事实，有下列证据予以证实：
1、被害人慕某丙、马某丁陈述证实：2008年2月份，经焦作市诚信中介所的秦某某介绍，胡某某、张某甲以做塑料膜生意急需用钱为由，冒充市人大办公室副主任及人大司机，由殷某某冒充张某甲的姐姐，用假房产证作抵押骗取其10万元。案发后，毛某某退款4万元，殷某某退款3万元，张某甲退款1万元。
2、证人张某戊证实：2008年2月份，让张某甲给其办信用卡，将其房产证复印件和身份证给了张某甲，至今卡未办成。
3、证人秦某某证实：2008年2月份，一男一女找其说想找人借点钱做生意，其把他俩介绍给马某己认识。之后马某己给其1000元中介费，说借给他俩十万元。
4、借贷协议证实：2008年2月22日慕某丙由胡某某担保，以房产抵押借贷给张某戊、张某甲人民币10万元。
5、有张某甲冒充人大司机的假证明、账户交易清单、胡某某的假工作证、假房产证照片在案印证。
6、辨认笔录证实：经慕某丙辨认，以张某戊名义签订借款协议的女子系殷某某。
7、焦作市房地产监理所证明：慕某丙持有的焦房权证解字第x号房产证系假证，予以没收。
8、焦作市人大常委会办公室证明：其单位没有叫张某甲、胡某某的人，该行政科公章于2005年已不再使用
9、抓获证明证实被告人归案情况及张某甲、殷某某协助公安机关抓获同案犯的情况。
10、被告人张某甲、胡某某、毛某某、殷某某对编造借款用途和使用虚假的产权证明作担保，骗取他人财产，进行瓜分挥霍的主要犯罪事实供认不讳，且与上述证据相互印证。
原审法院认为，被告人张某甲、胡某某、毛某某、殷某某以非法占有为目的，骗取他人钱财x元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人张某甲、胡某某、毛某某在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，被告人殷某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人张某甲、殷某某到案后，协助公安机关抓获同案犯，属立功，可以从轻处罚。被告人毛某某、殷某某积极退赃，可酌情从轻处罚。故以被告人张某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元；被告人胡某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元；被告人毛某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币4000元；被告人殷某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币3000元；非法所得人民币x元（余款）予以退缴，退还被害人。
上诉人张某甲上诉称，其为帮助朋友借款，没有非法占有的目的，不构成诈骗罪。其辩护人辩称：张某甲的行为属于民间借贷纠纷，不构成诈骗犯罪。
上诉人胡某某上诉称，原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误，其行为不构成诈骗罪。其辩护人辩称：胡某某系从犯，具有犯罪中止情节，没有从中谋利，主动退赃，认罪态度好。
上诉人毛某某上诉称，其犯罪情节较轻，系从犯、初犯，具有法定和酌定的从轻、减轻处罚情节，请求二审改判其缓刑。
经审理：二审查明的事实和运用的证据与一审相同，本院予以确认。在二审审理期间，上诉人张某甲、胡某某又主动退出赃款x元。对于上诉人张某甲提出“其没有非法占有的目的，不构成诈骗罪”的意见，经查，被告人张某甲明知被告人胡某某、毛某某为偿还赌债而借款，还积极参与预谋，主动办理假房产证作抵押，骗取借款后瓜分挥霍，借款期限届满后，又躲债拒不偿还。据上所述，其非法占有之目的明显，故其上诉理由不能成立。关于上诉人张某甲的辩护人所辩意见，经查不符合事实和法律规定，其辩护理由不能成立。对于上诉人胡某某提出“认定其犯罪事实不清，证据不足”的意见，经查，被告人张某甲、胡某某、毛某某经预谋，以做塑料膜生意为由，使用假的房产证作抵押，冒充市人大工作人员，骗取他人钱财，进行瓜分挥霍的事实，不仅被告人张某甲、毛某某供认不讳，而且有被害人马某己、慕某庚陈述在案证实，供证一致，并有被告人殷某某的供述、证人证言、书证等证据在案印证。故其上诉理由不能成立。关于上诉人胡某某的辩护人所辩意见，经查，除能主动退赃，可酌情从轻处罚外，其它辩护理由缺乏事实根据，不能成立。对于上诉人毛某某提出“系从犯、初犯，请求改判其缓刑”的意见，经查，被告人毛某某在与被告人张某甲、胡某某共同诈骗犯罪中所起作用相对较小，可认定为从犯，应比照主犯从轻或者减轻处罚，该上诉理由成立；其虽为初犯、偶犯，但其诈骗数额巨大，不宜适用缓刑，故其该上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人张某甲、胡某某、毛某某及原审被告人殷某某以非法占有为目的，采用虚构事实和使用虚假的产权证明作担保，骗取他人财产，且数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，审判程序合法。对上诉人张某甲及其辩护人以及上诉人胡某某所称不构成犯罪的意见，本院不予采纳；对于上诉人胡某某的辩护人所称胡某某中止犯罪，又系从犯的意见，本院不予采纳；对于上诉人毛某某上诉请求改判其缓刑的意见，本院不予采纳。但上诉人张某甲、胡某某在二审期间，能主动退赃，努力挽回被害人的经济损失，具有悔罪表现，对其均可酌情从轻处罚，上诉人毛某某系从犯，应减轻处罚，故应依法改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十二条第一款、第六十一条之规定，判决如下：
一、维持焦作市山阳区人民法院（2008）山刑初字第X号刑事判决书的第一项中对被告人的定罪、罚金部分和对被告人殷某某的量刑、罚金部分及第二项；
二、撤销焦作市山阳区人民法院（2008）山刑初字第X号刑事判决书的第一项中对被告人张某甲、胡某某、毛某某的量刑部分和第三项；
三、上诉人（原审被告人）张某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年6月17日起至2011年6月16日止）。
四、上诉人（原审被告人）胡某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元；
（即自2008年12月8日起至2011年11月14日止）。
五、上诉人（原审被告人）毛某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金4000元。
（即自2008年6月19日起至2010年12月18日止）。
本判决为终审判决。
审判长温民权
审判员李某之
审判员徐利民
二00九年三月十六日
书记员王艳丽
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