山西省高级人民法院
民事判决书
(2001)晋经一终字第X号
上诉人(原审原告)：马某，男，汉族，1948年1月出生，山西省长子县X乡X村人。
被上诉人(原审被告)：张某，男，汉族，1951年出生。住所地：山西省临汾市X路X号。
委托代理人：董某，山西省临汾地区煤运分公司干部。
被上诉人(原审被告)：贾某，男，汉族，1950年10月出生，住所地：山西省临汾市X路X号。
委托代理人：董某，山西省临汾地区煤运分公司干部。
上诉人马某因与被上诉人张某、贾某工程承包欠款纠纷一案，不服山西省临汾地区中级人民法院(2000)临地法经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭由审判员李桃莲担任审判长，代理审判员郭斌、任君虹参加合议进行了审理，书记员刘勇飞担任本案记录，本案现已审理终结。
经审理查明：1998年初，张某、贾某承包326省道长安界至冀氏段工程后，将砌体河崖、石槽、开炸石工程分包给马某施工。1999年1月11日，张某、贾某给马某出具证据，载明石方按图纸结帐每立方米8元。马某开炸石部分桩号为67KM＋944.5－67KM＋983.4石方总量为4756立方米，开炸土方桩号位置为67KM＋983.4－68KM＋000，工程量为2791立方米，每立方米3元，土石方合计为（略）元。另外砌体总价为（略）元，煤款、三轮车使用费5319元、零星帐4199元、零工1140元、报涵石头款680元、房费150元，总合计为（略）元。1999年2月13日张某、贾某与马某进行对帐结算确认，马某从张某、贾某处领用现金、材料、面款等共（略）元(包括加油款3299元)，另外马某又于1999年9月5日至2000年7月20日分9次领现金2525元。以上工程款与马某欠款相折抵，张某与贾某尚欠马某工程款（略）元。马某于2000年7月20日向山西省临汾地区中级人民法院提起诉讼，请求判令张某、贾某偿还其所欠的工程款。
临汾地区中级人民法院审理认为：张某、贾某将工程分包给马某后，马某进行了施工，双方对除土、石方外的工程价款及领用材料款项进行了结算，该结算单、欠条合法有效，受法律保护；马某施工的土方、石方工程量应以张某、贾某认可的为准，土方单价马某提供的每立方米8元系自己人员所加，张某、贾某对此否认，该院不予采信；马某的其他诉讼请求，证据不足。该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国经济合同法》第三十一条、第三十二条的规定，判决：张某、贾某在本判决生效后十日内清偿马某（略）元及违约金(违约金按日万分之四，从2000年7月21日计至本判决生效日止)。案件受理费5968元，马某负担5000元，张某、贾某负担968元。
马某不服山西省临汾地区中级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：石方工程应按图纸计算，原审法院未按双方约定计算；土方按石方计算是经过张某、贾某同意在证明中添写的土字；原审法院对（略）的欠条款数认定是错误承包的该项工程应属于转包渔利不受法律保护。请求依法改判。张某、贾某答辩称：原审判决石方量比实际施工量多计算81立方米，土方应按每立方米1.5元计算，至于马某所说土方与石方同价计算无根据；马某所领取工程款（略）元是经双方对帐认可的；原审判决存在诸多问题，请求改判或发还重审。
本院经审理认为：张某、贾某将承包的326省道公路部分工程口头约定分包给马某。马某已实际施工并竣工。且双方口头协议应视为有效。对方对工程中的石方计算价已有书面证据载明为每立方米8元。马某儿子在原证据中填写“土字”系单方行为，故不能以此违背双方当时的意思表示。对马某诉称土方应以石方计算这一请求本院不予支持。在庭审中已对马某施工标段及土、石方计量经山西省公路局临汾分局工程三处证明了实际事实，马某的上诉理由不成立。本院不予采纳。马某施工中在张某、贾某处所陆续领取的现金及材料，经过双方对帐后，由马某收回所有欠条后，再次给张某、贾某所打“欠条”，并有本人签字。马某上诉否认该款无理无据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费5968元，按原审判决执行；二审案件受理费5968元，由马某承担。
本判决为终审判决。
审判长李桃莲
代理审判员郭斌
代理审判员任君虹
二○○一年三月二十六日
书记员刘勇飞
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