原告李某甲（又名李X），男，出生于（略）。
委托代理人郭某某，男，新密市新华法律事务所（略）。
原告李某乙，男，出生于（略）。
委托代理人郭某某，男，新密市新华法律事务所（略）。
原告吕某某，男，出生于（略）。
委托代理人郭某某，男，新密市新华法律事务所（略）。
被告新密市国土资源局，住所地新密市X街西段。
法定代表人张某某，新密市国土资源局局长。
委托代理人刘迎洲，河南长胜源（略）事务所（略）。
原告李某甲、李某乙、吕某某因被告新密市国土资源局不颁发国有土地使用证，且又将已经协议出让给三原告的该宗土地另行挂牌出让，于2010年7月14日诉至本院，要求被告新密市国土资源局行政作为，为三原告颁发国有土地使用权证，撤销被告对涉案的该宗土地进行挂牌出让的行政行为，并承担本案诉讼费用。本院于2010年7月14日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告李某甲、李某乙、吕某某的委托代理人郭某某、被告新密市国土资源局的委托代理人刘迎洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：三原告于1997年8月23日合伙同新密市X镇X村第二村X组达成征用土地协议一份，征用该组位于新密市X街南侧，周楼大街东侧，实用面积为1.2亩，道路面积为1.255亩的土地。协议达成后，原告之一的李某甲做代表向周楼村X组交纳征地款7万元。2002年1月31日原告李某乙、吕某某做代表，三原告取得建设用地规划许可证。同年11月14日，原告李某乙、吕某某做代表与被告新密市国土资源局达成土地出让协议，同时交纳了土地出让金x元、管理费、开垦费774元、证本费55元，
管理费、开垦费、登记费、证本费计3375元，共计x元。已全额交纳了土地出让金，并备齐相关资料向被告申请办理国有土地使用证，被告以市主管领导调换、土地证暂时停办等为由不为原告办理登记，该行为属于行政不作为行为。拖至2007年4月27日，被告方才向新密市建设管理局发了征询函，新密市建设管理局于2007年4月29日对用地规划控制指标予以回复，该宗地被拟定为二类居住用地，被告应当作为为三原告颁发国有土地使用证而没有颁发。2007年5月17日被告在国土资源报上发布新密国土资告字（2007）X号公告，对该块土地使用权进行挂牌出让。又于2007年6月5日发布新密国土资告字（2007）X号变更公告，将已协议出让的土地又以挂牌招标方式出让，其行政行为明显带有随意性，不具合法性，应当依法撤销。该公告遭到质疑后，被告以调解协商为由久拖不决至今。被告拒不履行国有土地使用权出让合同载明义务和为原告颁发土地使用权证的法定义务，将已协议出让土地不予办证并另行挂牌出让，侵犯了三原告的合法权益，请求法院依法支持原告的诉讼请求。
原告向本院提交以下四组证据：第一组证据：（1）1997年8月23日原告李某甲与周楼村X组签订征地协议一份；（2）1997年8月23日原告李某甲交给周楼村X组人民币x元的征地款收据一份。以上证据用以证明1997年8月23日原告李某甲与周楼村X组签订征地协议，并已向其交纳了征地款。第二组证据：（1）2002年1月31日新密市X镇建设管理局颁发给李某乙、吕某某的建设用地规划许可证；（2）2007年4月4日新密市土地测绘大队对本案争议土地进行了实地测绘；（3）2007年4月27日，新密市国土资源局向新密市建设管理局发出征询函，就本案争议土地的用地规划指标征询意见；（4）2007年4月29日，新密市建设管理局就本案争议土地用地规划作出的回复；（5）本案争议宗地的平面图；（6）2002年11月18日原告李某乙与被告签订的国有土地使用权出让合同。以上证据用以证明：原告对本案争议宗地应当享有使用权，原告与被告双方所签订的国有土地使用权出让合同合法有效。第三组证据：2002年11月14日，原告李某乙向被告所交纳的土地使用权出让金票据1份、交纳管理费、开垦费、登记费、证本费票据1份；同日原告吕某某向被告交纳土地使用权出让金票据1份、交纳管理费、开垦费、票据1份、交纳登记费、证本费票据1份。以上五份票据用以证明：原告在与被告签订合同后已经全部履行合同约定的义务，被告应当作为为原告颁发国有土地使用权证而不作为的事实。第四组证据：新密市国土资源局国有土地使用权挂牌出让公告新密国土资告字【2007】X号、新密市国土资源局变更公告新密国土资告字【2007】X号。以上证据用以证明原告在履行土地使用权出让合同义务后，被告又将已协议出让的本案争议土地重新挂牌出让的行政行为违法的事实。
原告适用的法律条款：1.《中华人民共和国土地管理法实施条例》（99年1月1日施行）第五条、第二十二条；
2.《中华人民共和国土地管理法》（2004年8月28日施行）第五十五条；3.《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（1990年5月10日发布）第十三条、第十四条、第十五条、第十六条；4.中华人民共和国国土资源部令第１１号《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（2002年7月1日施行）第二条；5、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十二条。
被告新密市国土资源局作如下答辩：一、根据相关法律、法规、规章的规定，以及本案的具体情况，本机关不能以协议出让方式为三位被答辩人颁发国有土地使用权证。我局与被答辩人签订出让合同后，在审核中发现该宗土地的用途是商品住宅和经营性用地，依法不能以协议出让方式供地。该宗土地依法必须以招标、拍卖、挂牌的方式出让，但却采用了协议出让的方式。我局遂通知被答辩人终止出让程序，并告知其可以在以后的招标、拍卖、挂牌出让中竞买。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第十二条、《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》第三条、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条、《河南省城镇国有土地使用权出让和转让管理规定》第十七条、第四十四条、五十一条的规定，被答辩人李某乙虽与我局达成土地出让协议，但采取协议出让的方式本身违反了法律法规的强制性规定，因此，根据上述规定，我局不能为被答辩人颁发国有土地使用权证。二、被答辩人提供的证据也证明了该宗土地出让违反法定程序。三原告提供了李某乙的《国有土地使用权出让协议》签订日期为2002年11月18日，应在合同签订后60日内缴纳，而原告提供的李某乙缴纳出让金的票据日期是2002年11月14日。出让合同尚未签订，出让金已经确定数额并交纳完毕，这说明，该宗土地的出让时违反法定程序的，答辩人必须阻止违法行政行为继续进行。三、答辩人已终止涉案土地挂牌出让活动。因在出让公告期间，青屏办事处开阳社区居委会及新密市X街道办事处多次到我局书面反映，对该宗土地有关土地权属及补偿事宜存有异议，同时，新密市建设管理局电话告知该宗土地规划方面存在部分问题，为此，答辩人已决定对2007-X号地块终止出让活动，并于2007年7月3日向新密市地产交易中心发出终止出让活动的通知。四、答辩人未与李某甲、吕某某签订土地使用权出让给合同，被诉具体行政行为与其二人没有法律上的利害关系，应当驳回其二人的起诉。综上所述，被答辩人李某乙要求颁发国有土地使用权证的请求不符合法律规定，答辩人对2007-X号地块的挂牌出让行为已经终止，被答辩人请求撤销的具体行政行为已不存在，请求法院依法驳回李某乙的诉讼请求。李某甲、吕某某与被诉具体行政行为没有法律上的利害关系，请求法庭驳回其二人的起诉。
被告新密市国土资源局提交的证据：2007年7月3日新密市国土资源局向新密市地产交易中心发出的终止出让活动通知书。用以证明新密市国土资源局已于2007年7月3日向新密市地产交易中心发出终止出让活动的通知。
被告适用的法律依据：1.《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》第三条；2.《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条；3.《中华人民共和国城市房地产管理法》第十二条、第十三条；4.《河南省城镇国有土地使用权出让和转让管理规定》第十七条、第四十四条、第五十一条。
被告对原告出示的证据进行质证：对原告提交的第一组的两份证据，认为与本案无关，不予质证。对原告提交的第二组共六份证据，对证据1的真实性没有异议，提示：新密市X镇建设管理局给李某乙、吕某某颁发的建设用地规划许可证上显示的本案争议土地的用地项目名称为：商住楼，证明该宗土地用途属于商业住宅。对证据6、原告与被告所签订的国有土地使用权出让合同的真实性没有异议，但合同的内容有多处空缺项目，合同填写不完整，签订合同的过程尚未进行完毕，该合同尚未生效。对证据2、3、4、5的真实性均没有异议。对原告提交的第三组证据，即李某乙、吕某某向被告交纳相关费用的五份票据，对票据的真实性有异议，由于原告当庭没有提供票据的原件，因而，不能够作为证据使用。对原告提交的第四组证据，即新密市国土资源局国有土地使用权挂牌出让公告和新密市国土资源局变更公告，对于以上两份公告没有异议。最后被告发表的综合质证意见，对于原告所提交的，被告认可的部分证据，证明了原告所主张的土地系商业住宅用地，对此，必须采取招标拍卖挂牌出让的形式对国有土地使用权进行出让。
原告对被告提交的证据进行质证：对被告证据的真实性没有异议，但被告向新密市地产交易中心发出终止出让活动的通知，并没有告知原告，因为被告作出的出让公告是面向社会公开的，一旦作出即对原告产生相应的法律后果。庭审中，既然被告已作出对2007-X号地块的挂牌出让行为已经终止该地出让决定，原告现在对诉状中的该项请求撤回。
经审理查明：三原告于1997年8月23日合伙征用了新密市X镇X村第二村民土地，并向该组交纳征地款7万元。2000年7月X号河南省人民政府关于新密市2000年度第一批城市建设用地的批复豫政土【2000】X号，2001年2月8日郑州市人民政府关于新密市2000年度第一批城市建设用地的批复郑政土【2001】X号，2002年1月31日三原告取得建设用地规划许可证（用地项目名称为商住楼）。同年11月14日，原告与被告达成国有土地出让协议（协议第四条该出让地块，按照批准的总体规划是建设住宅楼），同时原告交纳了土地出让金x元、管理费、开垦费774元、证本费55元，管理费、开垦费、登记费、证本费计3375元，共计x元。新密市建设管理局于2007年4月29日对用地规划控制指标予以回复，该宗地被拟定为二类居住用地。2007年5月17日被告在国土资源报上发布新密国土资告字（2007）X号公告，对该块土地使用权进行挂牌出让（土地用途:居住用地）;同年6月5日发布新密国土资告字（2007）X号变更公告，将已协议出让的土地又以挂牌招标方式出让。同年7月3日新密市国土资源局向新密市地产交易中心发出终止出让活动通知书。庭审中，被告已作出对2007-X号地块的挂牌出让行为已经终止该地出让决定，原告当庭对诉状中的该项请求撤回。
上述当事人提交的证据材料经庭审质证，本院作如下认证：原告对被告提交的证据真实性没有异议，但被告向新密市地产交易中心发出终止出让活动的通知，并没有告知原告，因为被告作出的出让公告是面向社会公开的，一旦作出即对原告产生相应的法律后果。庭审中，被告称已终止出让活动这一行政行为，原告认为其实体处置行为已告终结，“出让公告”已丧失可诉性，原告撤回“出让公告”的诉讼请求。对原告提交的第一组证据2份，用以证明于1997年8月23日购买了周楼村X组位于青屏大街南侧，周楼大街东侧的土地。真实性无异议，本院予以采信。对原告提交的第二组共六份证据，被告对证据1、2、3、4、5的真实性均没有异议，具备证据的客观性的特点，可以作为本案的有效证据使用。对证据6。被告对所签订的国有土地使用权出让合同的真实性没有异议，对合同填写不完整，签订合同的过程尚未进行完毕，该合同尚未生效。本院不能认同。因该合同系被告提供的格式合同，该合同的主要条款及事项均已填写并实际履行。
本院认为：一、被告辩称，结合被告适用的法律、法规以及本案的具体情况，本机关不能以协议出让方式为三位被答辩人颁发国有土地使用权证。被告的此项理由不能成立。
1、对于被告适用的《中华人民共和国城市房地产管理法》2007年8月30日施行第十二条、第十三条的规定，认为：本案中2002年11月14日，原告、被告达成国有土地出让合同。对该地块报经有批准权的人民政府已批准：2000年7月X号河南省人民政府关于新密市2000年度第一批城市建设用地的批复豫政土【2000】X号，2001年2月8日郑州市人民政府关于新密市2000年度第一批城市建设用地的批复郑政土【2001】X号，2002年1月31日三原告取得建设用地规划许可证。且第十三条明确规定了，土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。
2、对于被告适用的《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》。（2001年4月31日）第三条的规定，认为：新密市在当时的背景条件下，对土地使用权的出让进行拍卖、招标这种方式，在当时受场地、人员、可操作性等客观条件的限制，存在“确实不能采用招标、拍卖方式的”情况。
3、对于被告适用的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（2002年7月1日施行）第四条之规定。认为，该规定限定的是各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。本案中，2002年1月31日三原告取得建设用地规划许可证用地项目名称为：“商住楼”；同年11月14日，原告与被告达成国有土地出让协议，协议第四条，该出让地块，按照批准的总体规划是建设：“住宅楼”；新密市建设管理局于2007年4月29日对用地规划控制指标予以回复，该宗地被拟定为：“二类居住用地”；2007年5月17日被告在国土资源报上发布新密国土资告字（2007）X号公告，对该块土地使用权进行挂牌出让，土地用途一栏为：“居住用地”。
一般理解，商住楼是指该楼的使用性质为商、住两用，商住楼一般底层（或数层）为商场、商店、商务，也可以用来居住的房子。商住楼不分建设主体，不仅开发商可以建，非开发企业、个人也可以建，没有规定必须出售。商住楼的土地使用性质为综合用地，根据国家土地法规定，综合土地的使用权年限为50年。一般情况下，商住楼可以是普通住宅,而普通住宅也可以是商住楼,因此这个问题很难区分。以上不同的四种名称，原告用地的目的是建房自己住。被告没有提供证据、依据，认为原告用地是“经营性用地”，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。
4、对于被告适用的《河南省城镇国有土地使用权出让和转让管理规定》（1994年4月28日河南省第八届人民代表大会常务委员会第七次会议通过，1997年4月4日河南省第八届人民代表大会常务委员会第二十五次会议修改，１９９７年５月１日起施行。）第十七条、第四十四条、第五十一条。其中，第十七条规定土地使用权出让可以采取协议、招标和拍卖的方式。
以上被告提供的相关法律、法规、规章的规定，原、被
告所签订《国有土地使用权出让合同》符合相关土地管理规
定，内容合法。合同签订之后，在实际执行中双方当事人必
须依诚实信用原则履行各自的义务，承担相应的责任。被告
在签订出让合同、收取全部土地出让金后，应履行审查颁发
《国有土地使用证》的行政职责。原告的此项请求成立。
二、被告辩称其对本案争议宗土地的出让违反法定程序，被告的此项理由亦不能成立。
三原告提供了李某乙的《国有土地使用权出让协议》签订日期为2002年11月18日，应在合同签订后60日内缴纳，而原告提供的李某乙缴纳出让金的票据日期是2002年11月14日。出让合同尚未签订，出让金已经确定数额并交纳完毕，这说明，该宗土地的出让时违反法定程序的，答辩人必须阻止违法行政行为继续进行。
本院查明，原、被告所签订《国有土地使用权出让合同》第六条要求原告应在本合同规定的付款日或付款日之前，将合同要求的支付费用汇入被告的银行帐号内。被告出让时违反法定程序说法不能成立。
综上，被告未履行具体的法定作为义务，并且在程序上没有明确意思表示。原告此项诉讼请求理由成立，法院予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条（三）项之规定，经审判委员会讨论决定判决如下：
被告新密市国土资源局于本判决生效后九十日内对是否颁证作出具体行政行为。
案件受理费50元，由被告新密市国土资源局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交副本，上诉至河南省郑州市中级人民法院。
审判长尚超峰
审判员周金水
人民陪审员刘小强
二0一0年十月十四日
书记员赵彦
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