上诉人（原审原告）王某某，曾用名王某友，男，生于1964年4月30日，汉族，住（略）。
委托代理人李国宾，许昌市魏都区高桥营法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）殷某某，男，生于1973年7月20日，汉族，住（略）。
委托代理人武某某，男，生于1975年7月13日，汉族，住（略）。
上诉人王某某因劳动争议纠纷一案，不服禹州市人民法院（2008）禹民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王某某、被上诉人殷某某及双方诉讼代理人到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审判决认定的事实和判决条款：2006年7月被告到原告的粒子厂工作，8月28日下午工作时不慎将左手轧伤，致使被告构成五级伤残，在此期间原告支付了被告的所有医疗费用。2007年4月份经人说合，原告一次性赔偿被告各项损失x元。2007年6月26日被告以原告胁迫其在协议书签名及显失公平为由向禹州市劳动局仲裁委申诉，仲裁委于2007年9月6日作出禹劳仲案字(2007)第X号仲裁裁决书，裁决原告赔偿被告伤残赔偿金x元，鉴定、治疗期间的生活费x元，鉴定费300元，仲裁费1000元合计x元。原告对该裁决书不服于2007年9月18日向本院起诉，请求驳回被告在仲裁委对其的诉求申请，认定双方所签协议为有效协议。
原审法院认为：原告在已支付被告治疗终结前一切费用外另与被告签订的协议书，虽无胁迫迹象，但实际赔偿数额与应赔付数额相差较大，协议显失公平。殷某某向禹州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该民事行为是撤销权的行使，故本院对该协议依法予以变更。禹州市劳动局仲裁委仅凭被告陈述认定被告月工资1200元缺乏依据，对被告劳动能力鉴定前的生活费应参照许昌市2005年度职工平均工资x元／年为标准计算。依照《中华人民共和国民法通则》第五十九条第一款第二项、中华人民共和国劳动和社会保障部分第X号《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第四条、第五条、第七条之规定，判决：一、原告王某某于本判决生效后1O日内支付被告殷某某伤残赔偿金x元(按许昌市2005年度职工平均工资x元计算)，劳动能力鉴定前治疗期间的生活费9793．63元(890．33元／月×11月)、鉴定费3OO元、仲裁处理费1000元，计x．63元，扣除原告已支付x元伤残赔偿金及800元生活费后为x．63元。二、驳回原告王某某的诉讼请求。本案受理费1O元，由原告王某某承担。
上诉人王某某上诉称：原审判决认定事实错误，对被上诉人治疗期间的生活费计算错误，上诉人有新的证据足以证明。程序错误，本案焦点是双方签订的“赔偿协议”是否合法有效，但原审法院却没有审理，曲解显失公平的法律概念。此外，原审采信被上诉人提交的“伤残等级鉴定”是被上诉人利用亲属关系作出，有涂改现象，是不真实的，且未经庭审质证，上诉人请求对其真实性作重新鉴定，对被上诉人伤残后的劳动能力进行鉴定，请二审支持上诉人的上诉请求。
被上诉人殷某某未提交书面答辩，但在本院对其询问时辩称称：上诉人称“赔偿协议”有效不能成立。赔偿协议是在被上诉人不情愿的情况下签订的，属乘人之危，由此导致被上诉人的意思表示不真实。且协议显失公平，赔偿金额与法定的赔偿金额相差甚远，况且“赔偿协议”是在鉴定结论作出前签订的，由此也证明协议显失公平。上诉人称伤残鉴定结论有涂改现象不实，并不存在涂改，因此，鉴定结论合法有效。上诉人申请重新鉴定不符合法定程序，也没有事实根据，他应在劳动仲裁终结前提出，并应按鉴定委员会所作出的鉴定结论和所给申请重新鉴定的时间，在15日内向省劳动鉴定委员会申请重新鉴定。因此其在二审申请重新鉴定程序不合法。二审应驳回其重新鉴定的申请。上诉人称原审对生活费的计算错误，不能成立，其没有提出具体的计算标准和相应新的证据。
经审理查明，二审认定基本事实与一审一致。
本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，以证明其主张事实的成立，否则，应由负有举证责任的一方承担因举证不能所产生的对其不利的法律后果。关于上诉人提出的被上诉人在治疗期间的生活费计算错误、提交的“伤残等级鉴定”是被上诉人利用亲属关系作出，有涂改现象问题。本院认为，因上诉人在原审规定的举证期限内未提交相应证据证明其主张事实的成立，因此，其请求缺乏事实根据，依法不予支持。关于上诉人请求对被上诉人“伤残等级鉴定”的真实性作出重新鉴定，以及对被上诉人伤残后的劳动能力进行鉴定问题。本院认为，根据证据规则的规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出，而上诉人未在规定的举证期限内提出鉴定的申请，二审提出，已超过规定的举证期限，其请求缺乏法律依据，依法不予支持。此外，关于双方签订的“赔偿协议”是否合法有效、显失公平问题。本院认为，根据本案事实，双方签订“赔偿协议”的时间是在2007年4月23日，“协议”约定王某某一次性给付殷某某x元，殷某某的伤情经许昌市劳动能力鉴定委员会鉴定，确定为五级伤残，送达给双方当事人的时间为2007年8月3日，而依据该“五级伤残”的鉴定，殷某某依法应得到的各项赔偿费用的金额高于双方“赔偿协议”约定赔偿金额的数倍之多，显然，该“协议”约定显失公平，权利人依法有权请求人民法院或仲裁机构予以撤销或变更。综上，上诉人所诉理由不能成立，依法不予支持，应予驳回；原审判决认定事实清楚，依法对本案判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元由二上诉人王某某承担。
本判决为终审判决。
审判长：侯新梅
审判员：支伟泉
代理审判员：彭志勇
二ＯＯ九年三月十六日
书记员：刘娅（代）
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