重庆市第四中级人民法院
民事判决书
（2010）渝四中法民终字第x号
上诉人（原审原告）：钱某某，女，苗族，X年X月X日生，住（略）—8。
委托代理人：吴国民，重庆群峰（略）事务所（略）。
委托代理人：李永红，重庆群峰（略）事务所（略）。
被上诉人（原审被告）：秀山县大华超市有限公司，住所地重庆市秀山土家族苗族自治县X镇X路。
法定代表人：罗某某，该公司董事长。
委托代理人：彭应举，重庆春雨（略）事务所（略）。
被上诉人（原审被告）：怀化新金沅商贸有限公司，住所地湖南省怀化市河西开发区（商贸楼X栋A面X号二楼）。
法定代表人：朱某某，该公司董事长。
上诉人钱某某与被上诉人秀山县大华超市有限公司（以下简称大华超市）及怀化新金沅商贸有限公司（以下简称新金沅公司）劳动争议纠纷一案，秀山土家族苗族自治县人民法院于2010年1月27日作出(2010)秀民初字第X号民事判决，钱某某对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，于2010年6月9日对上诉人钱某某的委托代理人吴国民、李永红,被上诉人大华超市的委托代理人彭应举进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2007年10月1日，钱某某由新金沅公司聘请后安排在大华超市X街分店从事促销工作，双方没有签订劳动合同。2009年1月10日，新金沅公司收取钱某某的押金500元并出具收条。钱某某自2007年10月1日起至2009年7月31日止在大华超市上班期间，月平均工资为800元。大华超市为新金沅公司代为管理促销员及发放工资，双方每月对“管理费”、“促销员工资”等事项进行结算。钱某某被解聘后，于2009年9月21日向秀山县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，秀山县劳动争议仲裁委员会于2009年11月11日作出秀劳仲案字(2009)第X号仲裁裁决书。钱某某不服该裁决于2009年12月1日提起诉讼。
原告钱某某诉称：钱某某被大华超市招聘为促销员，并安排到十字街分店上班，双方没有签订劳动合同。后大华超市无理将钱某某解聘。钱某某在上班期间，大华超市未发放法定休息日和法定休假日的加班工资，也未缴纳养老保险、失业保险、医疗保险等社会保险。故诉至法院请求：一、新金沅公司返还钱某某押金500元；二、二被告支付钱某某经济补偿金1600元、赔偿金1600元；三、二被告支付钱某某加班工资x.07元、赔偿金x.07元；四、二被告向钱某某加倍支付已领工资一倍的工资x元和未领取工资一倍的工资x.68元，共计x.68元；五、被告为钱某某补缴劳动关系存续期间的养老保险、医疗保险或者将保险费用直接支付给钱某某；六、被告向钱某某支付失业期间的失业保险金2520元。
被告大华超市辩称：一、钱某某确系促销员，但并非大华超市所聘请，而系新金沅公司所聘请。大华超市与新金沅公司系商场与供应商的关系，大华超市为新金沅公司提供场地和柜台，新金沅公司自行安排人员对其商品进行销售，销售款项由大华超市统一收取，然后进行结算。钱某某的报酬在新金沅公司领取，大华超市只是代为支付。二、钱某某既不是大华超市所聘请，其工资也不是由大华超市进行发放，双方不存在劳动关系。请求法院驳回钱某某的诉讼请求。
被告新金沅公司未出庭，也未提交书面答辩状。
一审法院认为，钱某某虽在大华超市上班，接受大华超市的监督与管理，钱某某举示的工作证、工资表及对刘春芬、陈蛟、杨胜广、冯零华、杨春艳的调查笔录也证实了该事实，但大华超市举示的中国农业银行银行卡业务回单及代销供应商结算说明表证实了实际支付钱某某工资的为新金沅公司，大华超市只是代为发放工资，代为监督与管理，因此钱某某与大华超市未形成劳动关系，而与新金沅公司形成了劳动关系。因钱某某与新金沅公司未签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第九十七条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，新金沅公司应自2008年2月1日起至合同解除日止支付钱某某双倍工资，扣除钱某某已领取的工资，新金沅公司需支付x元（800元/月×18月）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第八十四条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第五条的规定，新金沅公司收取钱某某的押金500元应予返还。新金沅公司违法解除与钱某某的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，新金沅公司应按经济补偿标准的二倍向钱某某支付赔偿金，即800/月×2月×2=3200元。因钱某某的工资中包含提成工资，对其提出的加班工资及赔偿金不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条的规定，新金沅公司未为钱某某缴纳社会保险费应由劳动行政部门责令其限期缴纳，因此，钱某某要求缴纳社会保险费的诉讼请求应通过行政途径予以解决。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十条、第四十七条、第八十四条、第八十七条、第九十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第五条的规定判决：一、原告钱某某与被告秀山县大华超市有限公司无劳动关系，原告钱某某与被告怀化新金沅商贸有限公司有劳动关系；二、被告怀化新金沅商贸有限公司返还原告钱某某押金500元；三、被告怀化新金沅商贸有限公司赔偿原告钱某某双倍工资x元；四、被告怀化新金沅商贸有限公司赔偿原告钱某某违法解除劳动关系赔偿金3200元。以上金额总计x元；五、驳回原告钱某某的其他诉讼请求。案件受理费10元由被告怀化新金沅商贸有限公司负担。
钱某某对该判决不服，向本院提起上诉，请求撤销原判第一、三、四、五项，维持第二项。改判二被上诉人支付钱某某未签劳动合同的加倍工资x.68元、未支付的经济补偿金及赔偿金3200元、加班工资x.07元、未按时足额支付工资的赔偿金x.07元；为钱某某补缴劳动关系存续期间的养老保险、医疗保险或者将保险费用直接支付给钱某某；被上诉人向钱某某支付失业期间的失业保险金2520元。主要事实和理由：一、原判确认钱某某与大华超市不存在劳动关系错误。钱某某由大华超市统一招聘并安排工作，统一进行管理和考核，工资由大华超市发放，足以认定钱某某与大华超市存在劳动关系。不能因为新金沅公司与大华超市有约定，就否认大华超市与钱某某之间的劳动关系。二、原判没有支持钱某某的合理诉求有悖法律规定。被上诉人未与上诉人签劳动合同的双倍工资应包括基本工资、加班工资和各种奖金、津贴等，原判对钱某某的双倍工资的范围认定过窄，应予纠正；钱某某在大华超市全天上班，大华超市应当支付法定休息日和法定休假日的加班工资，同时支付赔偿金，大华超市辩称的提成工资包含加班工资的理由不能成立；大华超市在解聘钱某某后，没有支付经济补偿金，根据《重庆市职工权益保障条例》的规定，应支付1-3倍的赔偿金，钱某某请求大华超市支付一倍的赔偿金，应予支持；大华超市作为用人单位，为钱某某缴纳社会保险是其法定义务，原判以社会保险争议属于行政争议而驳回钱某某的诉请与相关法律及司法解释相悖；因大华超市未为钱某某缴纳失业保险，导致钱某某无法享受失业保险待遇，大华超市理应支付失业保险金。
被上诉人大华超市辩称：钱某某并非大华超市所招聘，而系新金沅公司招聘。大华超市与新金沅公司系商场与供应商的关系，大华超市为新金沅公司提供场地、柜台，新金沅公司自行安排人员对其商品进行销售，销售款项由大华超市收取，然后与新金沅公司结算。钱某某的报酬由新金沅公司发放，大华超市只是代为支付。钱某某与大华超市不存在劳动关系，而与新金沅公司有劳动关系。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人新金沅公司未作答辩。
本院二审查明：对于双方当事人争议的钱某某与大华超市存在劳动关系还是与新金沅公司存在劳动关系这一事实问题，结合诉讼中大华超市提交的下列证据：《代销供应商结算说明表》载明的大华超市代新金沅公司发放促销员的工资及新金沅公司支付大华超市促销员的管理费，钱某某的工资和管理费均由新金沅公司负担；《大华超市员工工资表》载明的促销员工资额与《代销供应商结算说明表》载明的结算工资额相一致；《中国农业银行银行卡存款业务回单》载明新金沅公司通过银行汇款方式向钱某某支付每月的提成工资；秀山土家族苗族自治县劳动争议仲裁委员会秀劳仲案字（2009）第X号仲裁裁决书载明新金沅公司认可钱某某为其派往大华超市的促销员。由此可见钱某某与大华超市不具有劳动关系，而与新金沅公司具有劳动关系。
根据《大华超市员工工资表》查明，钱某某从2007年10月1日起至2009年7月31日止在大华超市共工作22个月，除2008年8月上班出勤29天外，其余均为满勤。此期间法定休假日加班20天，法定休息日190天（其中2007年26天，2008年104天，2009年60天），扣除缺勤的2天，实际加班188天。另查明，钱某某的工资从2007年10月至2008年2月为每月460元，从2008年3月至2009年7月为每月550元；其提成工资根据《中国农业银行银行卡存款业务回单》记载，支付的12次提成工资最多的562元，最少的90元，平均为244.58元。据此计算，钱某某的平均工资为794.58元。原判按每月800元确定其工资标准，因大华超市及新金沅公司未提起上诉，视为认可，本院确认。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点是钱某某是否与大华超市存在劳动关系及钱某某的其他诉讼请求应否支持。对此，根据查明的事实及相关法律规定，评述如下。
一、关于钱某某是否与大华超市存在劳动关系的问题。钱某某为新金沅公司招聘的促销员，虽在大华超市提供的场所内上班，但大华超市只是代为管理和发放工资，实际支付钱某某工资的是新金沅公司，新金沅公司与钱某某之间具有管理与被管理关系，双方存在劳动关系，而与大华超市不存在劳动关系。原判对此认定正确，本院予以维持，钱某某的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于未签劳动合同的双倍工资问题。《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十三条规定，劳动法中的“工资”一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。加班工资也属劳动报酬的组成部分，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，新金沅公司未与钱某某签订劳动合同应加倍支付的工资，既包括原判确定的月工资总额x元（从2008年2月起至2009年7月止共18个月，每月800元），也包括此期间的加班工资总额，其中法定休假日共16天×（月平均工资800元÷月计薪天数21.75天）×300%=1766元，法定休息日156天×（月平均工资800元÷月计薪天数21.75天）×200%=x元，以上共计x元。新金沅公司应当支付钱某某未签劳动合同的双倍工资x元。
三、关于加班工资及未及时足额支付工资的赔偿金问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、第（三）项的规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。钱某某在法定休假日及法定休息日仍在上班，新金沅公司应当支付加班工资。提成工资系奖励性工资，新金沅公司在劳动争议仲裁中提出的提成工资包含加班工资及各项社会福利的辩解理由不能成立。新金沅公司应发给钱某某的加班工资为：法定休假日加班工资2207元（月平均工资800元÷月计薪天数21.75天×加班日20天×300%）、法定休息日加班工资x元（月平均工资800元÷月计薪天数21.75天×加班日188天×200%），两项合计x元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位未按照国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。加班工资为劳动报酬的组成部分，新金沅公司未及时足额给钱某某支付加班工资，应加付赔偿金，支付比例本院酌情确定为50%。新金沅公司未及时足额支付劳动报酬的赔偿金为8018元（x元×50%）。因此，新金沅公司应当支付钱某某加班工资x元和赔偿金8018元。
四、关于新金沅公司解除与钱某某劳动关系时未支付经济补偿金的赔偿金问题，钱某某在二审诉讼中表示认可一审判决，自愿放弃该上诉请求及其理由，本院准许。
五、关于社会保险费问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条和七十三条的规定，“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，”“劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。”因新金沅公司未为钱某某建立社会保险关系，缴纳社会保险费，造成了钱某某的损失，应当予以赔偿。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第七条的规定，应属于人民法院民事案件的受案范围。新金沅公司应直接向钱某某支付相关费用以赔偿钱某某的损失。
按照《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》第三条的规定，企业缴纳基本养老保险费的比例，一般不得超过企业工资总额的20%（包括划入个人帐户的部分）。由于新金沅公司未提供其企业的工资总额，本院酌定按钱某某的月工资额计算。据此，钱某某在新金沅公司工作22个月，月平均工资800元，新金沅公司应为钱某某缴纳社会养老保险费为3520元（月平均工资800元×20%×在职月数22）。
按照《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》第二条的规定，基本医疗保险费由用人单位和职工个人共同缴纳。用人单位缴费率应控制在职工工资总额的6%左右。由于新金沅公司未提供其企业的工资总额，本院酌定按钱某某的月工资额计算。据此，新金沅公司应为钱某某缴纳基本医疗保险费为1056元（月平均工资800元×6%×在职月数22）。
按照国务院颁布的《失业保险条例》第六条的规定，城镇企业事业单位按照本单位工资总额的百分之二缴纳失业保险费。由于新金沅公司未提供其企业的工资总额，本院酌定按钱某某的月工资额计算。据此，新金沅公司应为钱某某缴纳失业保险基金352元（月平均工资800元×2%×在职月数22）。
综上，原判认定事实和适用法律均有误，本院予以纠正。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条、七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、第八十五条，《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》第三条，《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》第二条，《失业保险条例》第六条之规定，判决如下：
一、维持秀山土家族苗族自治县人民法院（2010）秀民初字第X号民事判决第一项、第二项、第四项；撤销第三项、第五项；
二、由被上诉人怀化新金沅商贸有限公司支付上诉人钱某某未签劳动合同的加倍工资x元、加班工资x元、未及时足额支付劳动报酬的赔偿金8018元、养老保险金3520元、医疗保险费1056元、失业保险基金352元，共计x元；
三、上述款项合计x元，限本判决生效后十日内付清；
四、驳回上诉人钱某某的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由被上诉人怀化新金沅商贸有限公司负担；二审案件受理费10元，由被上诉人怀化新金沅商贸有限公司负担。
如未按照本判决指定的期间履行给付金钱某务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应当自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向秀山土家族苗族自治县人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审判长刘光明
审判员张登明
代理审判员徐婷婷
二0一0年七月十二日
书记员梁林军
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