重庆市第四中级人民法院
民事判决书
（2009）渝四中法民终字第x号
上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司黔江分公司，住所地重庆市黔江区新华大道东段X号。
负责人：冉某，该分公司总经理。
委托代理人：秦某，男，土家族，X年X月X日生，该公司员工，住（略）-2。
被上诉人（原审原告）：谭某，男，X年X月X日生，汉族，城镇居民，住（略）-4。
委托代理人：李科，重庆纵深（略）事务所（略）。
委托代理人：李德江，重庆纵深（略）事务所（略）。
上诉人中国电信股份有限公司黔江分公司(以下简称电信黔江分公司)与被上诉人谭某劳动合同纠纷一案，重庆市黔江区人民法院于2009年9月9日作出（2008）黔法民初字第x号民事判决，电信黔江分公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2010年1月11日对上诉人电信黔江分公司的委托代理人秦某，被上诉人谭某的委托代理人李科进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：原告谭某于1991年7月1日到被告电信黔江分公司处参加工作，主要负责土建工程管理和网络维护管理工作。2005年12月31日，与被告签订了无固定期限的《劳动合同书》，该合同第九条第一款约定：“本合同期限未满，任何一方违反规定或约定，提前解除劳动合同或致使另一方依据相关规定或约定解除合同的，应向另一方支付违约金伍万元人民币”。2007年8月20日，原告向被告提交了《辞职通知》。2007年9月18日，被告作出了《关于同意辞职及有关事宜的答复》(人资部[2007]20文)，同意与原告解除劳动关系并且要求其承担违约责任。第二天原告收到该答复，于2007年9月30日向被告提交了对《黔江电信人资部[2007]20文回函》，回函答复：“因贵司拒绝按照法律规定支付加班工资，本人依法提出辞职，故不存在承担违约责任”。2007年10月26日，被告作出《关于给予谭某除名的决定》(黔江电信[2007]51文)，对原告予以除名并要求追究其法律责任。2007年11月20日，原告就要求撤销除名决定、经济补偿金以及补发绩效工资等事宜向黔江区劳动局申请劳动仲裁，2008年1月17日黔江区劳动争议仲裁委员会作出《黔江劳仲案字[2007]第X号仲裁裁决书》，裁定：“1．撤销被告作出的《关于给予谭某除名的决定》；2．由被告向原告一次性支付经济补偿金x元；3．由被告补发原告绩效工资6300元”。被告不服《黔江劳仲案字[2007]第X号仲裁裁决书》，于2008年1月24日向本院提起诉讼，请求撤销该裁决书，一审法院作出了(2008)黔法民初字第X号判决。后原、被告双方均不服此判决向本院提起上诉，本院于2009年2月2日作出了(2009)渝四中法民终字第X号判决，该生效判决认定：1、原告是单方预告解除劳动合同不属于用人单位应支付经济补偿的法定情形；2、原告就加班事实举证不力，不予采信原告所称的有加班以及拒发加班费的事实；3、不采信原告主张的被告未支付其绩效工资的事实。另查明，2007年12月4日，被告就合同约定的5万元违约金申请劳动仲裁。2008年9月3日，黔江区劳动仲裁委员会作出黔江劳仲案字(2008)第X号仲裁裁定：由原告向被告支付违约金5万元。
原告谭某诉称：原告于1991年7月1日到被告处工作，并于2005年12月31日与被告签订了由被告提供的格式性《劳动合同书》。由于被告安排原告的工作与其专业不对口，并且长期不支付加班工资和无正当理由停发绩效工资，2007年7月4日，原告向被告提交了《协商解除劳动协议申请书》，被告未予答复。2007年8月20日，原告向被告提交了《辞职通知》。2007年9月18日，被告作出了《关于同意辞职及有关事宜的答复》(人资部[2007]20文)，同意与原告解除劳动关系。2007年9月19日原告收到该答复，于2007年9月30日向被告提交了对《黔江电信人资部[2007]20文回函》，要求被告安排人员及时间后通知原告移交工作。2007年10月26日，被告作出《关于给予谭某除名的决定》，对原告予以除名。2007年11月20日，原告就要求撤销除名决定、经济补偿金以及补发绩效工资等事宜向黔江区劳动局申请劳动仲裁，2008年1月17日黔江区劳动争议仲裁委员会作出《黔江劳仲案字[2007]第X号仲裁裁决书》，裁定：1、撤销被告作出的《关于给予谭某除名的决定》；2、由被告向原告一次性支付经济补偿金x元；3、由被告补发原告绩效工资6300元。2008年1月24日，被告就合同约定的5万元违约金申请劳动仲裁，2008年9月3日，黔江区劳动仲裁委员会作出《黔江劳仲案字(2008)第X号仲裁裁定书》，裁定由原告向被告支付违约金5万元。现原告不服该裁决，起诉要求撤销《黔江劳仲案字(2008)第X号仲裁裁决书》，驳回被告电信黔江分公司要求其支付x元违约金的请求。其理由为：1、违约金的争议发生在2007年9月18日，被告未在2007年11月19日前申请仲裁，被告于2008年1月24日申请仲裁超过了仲裁时效；2、仲裁机关审理案件是在2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）生效后，仲裁书适用《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）错误应该适用新劳动合同法。按照新劳动合同法的规定，原、被告双方签订的《劳动合同书》中的违约金条款无效；3、《劳动合同书》是被告提供的格式合同，违约金的约定是格式条款应认定为无效；4、原告与被告是协商解除合同，而不是原告提前解除合同，原告并没有违约行为；5、即使《劳动合同书》中违约金的条款有效，原告要求解除劳动关系也是因为被告安排原告的工作与其专业不对口和被告长期不支付加班工资、无正当理由停发绩效工资，依照劳动法的规定原告是依法行使解除劳动关系的权利，不应承担违约责任。被告电信黔江分公司辩称：1、根据《企业劳动争议处理条例》的规定仲裁时效是6个月，仲裁受理未超过仲裁时效。黔江区劳动仲裁委员会的裁决书事实清楚、适用法律正确；2、劳动争议发生在新《劳动合同法》生效以前，本案应适用《劳动法》的规定，原告签订劳动合同是其自愿的，违约金条款有效；3、被告并没有拖欠原告的加班工资和绩效工资，原告无权依法解除劳动合同。因此请求法院判决驳回原告的诉讼请求，由原告支付被告违约金5万元。
一审法院认为，由于重庆市第四中级人民法院(2009)渝四中法民终字第X号判决书中已认定，原告是单方预告解除劳动关系且不予采信原告所称的加班以及未支付其绩效工资的事实，而该认定有既判力，因此原告起诉的后两项理由不成立。本案争议的焦点是被告申请仲裁是否超过时效以及违约金条款的效力问题，针对此焦点作出如下评判：一、申请仲裁时效多长及是否超过时效的问题。《劳动法》第八十二条是对于1993年生效的部门规章《企业劳动争议处理条例》第二十三条的修改，因此本案应该适用《劳动法》第八十二条的规定。该条规定，提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。这里的争议，就本案而言是指双方相互间对是否承担违约责任分别作出的意思内容相互冲突的意思表示。因此，争议发生的标志是争议构成中的第二个意思表示的作出，只有在一方当事人对对方当事人的意思表示明确表示异议之日，仲裁时效才开始。2007年9月18日，被告在《关于同意辞职及有关事宜的答复》中要求原告承担违约责任，2007年9月30日原告向被告提交的《黔江电信人资部[2007]20文回函》中答复说“不承担违约责任”，至此违约金争议才发生，仲裁时效才开始。因此，本案的争议发生日是2007年9月30日而不是9月18日。2007年10月26日，被告在(黔江电信[2007]51文)中要求追究原告的法律责任，申请仲裁时效由此中断。被告提交的受理案件通知书显示，就合同约定的5万元违约金被告是于2007年12月4日申请的劳动仲裁，该仲裁申请从l0月26日起算并没有超过60天。
二、违约条款的效力问题。劳动法是社会法，劳动合同受公权力的限制和监督，不同于经济合同。劳动合同约定的违约金主要是赔偿因劳动者离职给用人单位造成的损失。《劳动法》第三十一条赋予劳动者的单方解除劳动合同权(即辞职权)，如果允许劳动合同中由当事人自行约定违约金，则有些企业就会用违约金的方式来限制和妨害劳动者行使单方辞职权，使劳动者的权益受到损害，则与劳动者的辞职权发生矛盾。《劳动法》虽然对违约责任的约定情形和金额等均无明确规定，但可参照《劳动合同法》的规定，该法规定除用人单位为劳动者提供专项培训费用进行专业技术培训和在合同中约定竞业限制条款且员工在离职后企业依约支付了竞业限制补偿这两种情况外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，故本案的违约金条款显然是无效的。综上，违约金条款无效，谭某不需支付电信黔江分公司违约金，对原告要求驳回被告关于违约金主张的诉讼请求予以支持。依据《中华人民共和国劳动法》第三十一条、第八十二条和《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十一条之规定判决：驳回被告中国电信股份有限公司黔江分公司要求原告谭某支付x元违约金的诉讼请求。案件受理费10元，由被告中国电信股份有限公司黔江分公司承担。
上诉人电信黔江分公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，谭某应支付5万元违约金。主要事实和理由：一、谭某违约事实清楚，并符合劳动合同约定，应承担5万违约金；二、本案不适用《劳动合同法》的规定，应当适用《劳动法》的规定。
被上诉人谭某答辩称：谭某不存在违约行为，劳动合同中对于劳动者约定的违约金条款无效，原判适用《劳动合同法》正确，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案争议的焦点有：电信黔江分公司与谭某在劳动合同中对于约定由谭某承担违约金的条款效力。
首先，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。但是劳动合同的内容不得违反法律、行政法规的规定。《劳动法》第三十一条规定，劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。即劳动者提前30日以书面形式通知用人单位解除劳动合同是劳动者的权利。本案中谭某2007年8月20日向电信黔江分公司提交了《辞职通知》，电信黔江分公司于2007年的9月18日书面同意谭某辞职后，谭某才离开公司，故谭某行使劳动者单方辞职权。
其次，择业自主权是法律赋予劳动者不可剥夺的权利，劳动者有权在法律允许的范围内自由选择其职业和从事职业的场所。虽然《劳动合同法》对2008年1月1日才施行，对之前的行为不具有溯及力，但在《劳动法》中对用人单位与劳动者在劳动合同中约定由劳动者承担违约金没有明确规定的情况下，从制定《劳动法》和《劳动合同法》的立法原则是保护劳动者的合法权益来看，如果适用《劳动合同法》更有利于保护劳动者的利益，则可以参照适用《劳动合同法》的规定。根据《劳动合同法》第二十五条的规定，除《劳动合同法》第二十二条、第二十三条规定的情况外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。本案中谭某行使单方辞职权，不属于《劳动合同法》第二十二条、第二十三条规定的情况，故电信黔江分公司与谭某在劳动合同中对于约定由谭某承担违约金的条款无效。原判驳回电信黔江分公司要求谭某承担违约金的诉讼请求并无不当。
综上，原判认定是事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人电信黔江分公司的上诉事实和理由不成立，其请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由电信黔江分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长黄某
代理审判员谭某宜
代理审判员尹宏桂
二○一○年二月三日
书记员孙文凤
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