再审申请人（原审被告、二审上诉人）刘某甲，男，1970年1月出某.汉族，住（略）。
委托代理人李某辉，河南同立律师事务所律师，一般代理。
再审被申请人（原审原告、二审被上诉人）王某某，女，1919年3月出某.汉族，农民，住（略）。系死者刘某之母.
再审被申请人（原审原告、二审被上诉人）陈某乙，女，1965年3月出某，汉族，农民，住（略），系死者刘某之妻。
委托代理人刘某海，河南精锐律师事务所律师，一般代理。
再审被申请人（原审原告、二审被上诉人）刘某丙，男，1990年11月出某，汉族，学生，住（略），系死者刘某之子。
法定代理人陈某乙，女，1965年3月出某，汉族，农民，住（略），系刘某丙之母。
再审被申请人（原审原告、二审被上诉人）刘某丁，男，1997年3月出某，汉族，学生，住（略），系死者刘某之子。
法定代理人陈某乙，女，1965年3月出某，汉族，农民，住（略），系刘某丁之母。
原审被告郑某某，男，34岁，汉族，农民，住（略）。
原审被告晏某某，男，34岁，汉族，农民，住（略）。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）刘某甲与被申请人（一审原告、二审被上诉人）王某某、陈某琴、刘某丙、刘某丁、原审被告郑某某、晏某某人身损害赔偿纠纷一案，河南省确山县人民法院于2005年6月5日作出某（2004）确民初字第X号民事判决。宣判后，被告刘某甲不服，向本院提起上诉。本院于2005年11月17日作出(2005)驻民三终字第X号民事判决，已发生法律效力。刘某甲不服，向本院提出某请再审，本院于2007年11月21日作出(2007)驻立民监字第X号民事裁定，对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人刘某甲及委托代理人李某辉，被申请人王某某的委托代理人陈某琴、被申请人陈某琴及其委托代理人刘某海、被申请人刘某丁、刘某丙的法定代理人陈某琴、原审被告宴某某、郑某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：刘某甲系个体雨蓬加工者。死者刘某及被告郑某某、晏某某均系打工者，吃住在刘某甲处，他们自己对外联系安装雨蓬生意，由被告刘某甲提供安装工具，每安装1平方米雨蓬，他们从刘某甲处提取3元钱，三人平均分配。2003年11月16日，三人在安装雨蓬时，在安装过程中，刘某从六楼摔下，在送往医院的途中死亡。刘某死亡后，被告刘某甲已付抢救、运尸费2000余元，付死者家属现金3000元。被告晏某某、郑某某各已付给死者家属现金2000元。死者刘某共有兄妹五人，生前需赡养父亲刘某章（生于1925年5月）、母亲王某某（生于1919年3月）；需要抚养长子刘某丙（生于1990年）、次子刘某丁（生于1997年）。另查明，河南省2003年度农村居民年人均收入2238.33元，农村居民年纯收入2235.68元，农村居民人均年消费1508.67元。
一审法院认为：死者刘某与被告宴某某、郑某某等人吃住均在刘某甲处，安装工具由刘某甲提供，他们每对外安装1平方米雨蓬从被告刘某甲处提取三元钱，三人平均分配，是按件计酬的表现，双方事实上已存在劳动合同关系，即死者刘某与被告刘某甲构成雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：雇员的行为超出某权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务存在内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。即使死者刘某及被告晏某某、郑某某在刘某出某当天安装的雨蓬并非刘某甲生产的雨蓬，但其行为与刘某甲的生产经营活动有内在的联系，仍应认定死者刘某在从事雇佣活动。根据该解释第十一条规定，被告刘某甲应对其雇员的人身损害承担赔偿责任，且该责任属于无过错责任，即无论雇工的人身损害雇工本人是否存在过失，也不论雇主是否存在过错，雇主都应承担全部赔偿责任。被告晏某某、郑某某不承担责任。刘某死亡后，被告刘某甲已支付抢救、运尸费2000元，另付死者家属现金3000元，应系所付丧葬费。因此，原告要求被告刘某甲赔偿死亡赔偿金、所需扶养人的抚养费的诉讼请求应予支持。被告刘某甲应赔偿原告：1、死亡赔偿金2235.68元×20年=x.60元；2、刘某章、王某某的赡养费（1508.67元×5年×2人）÷5人=3017.34元；3、刘某丙、刘某丁的抚养费（1508.67元×3年+1508.67元×10年）÷2人=9808.30元。
一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第106条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条、第二十九之规定，判决：1、被告刘某甲赔偿五原告死亡赔偿金x．60元。2、被告刘某甲赔偿原告刘某章、王某某、刘某丙、刘某丁抚养费x.64元。上述款项限刘某甲在本判决生效后十日内付清。案件受理费2330元，其他诉讼费用500元，原告承担400元，被告刘某甲承担2430元。
宣判后，刘某甲不服，向本院提起上诉。刘某甲上诉称：与死者刘某之间并非雇佣关系，不应承担赔偿责任。
陈某琴等答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
二审中双方当事人均未提供新的事实证据和法律依据。
查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院二审认为，上诉人刘某甲为死者刘某、原审被告晏某某、郑某某等人提供吃住及安装工具，由死者刘某等人对外推销、安装刘某甲等人加工的雨蓬，并从刘某甲处提取报酬，双方己形成雇佣关系。对雇员在雇佣活动中的损害，应由雇主刘某甲承担赔偿责任。刘某甲上诉否认双方的雇佣关系缺乏充分依据，理由不足。原判处理适当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费2330元，由刘某甲承担。
再审申请人刘某甲申诉称：（一）原一、二审判决依据的证据不足以认定死者刘某与刘某甲之间存在雇工关系，更不能认定刘某是在执行雇用活动中死亡的。原审判决支持刘某系申请人雇工的证据：证人韩某某证言、证人陈某戊证言、证人李某己证言、被告郑某某、宴某某的陈某，不能依法作为定案依据。理由：1、证人韩某某、陈某戊、李某己均系原审被告亲戚，是与原告有利害关系的人。而郑某某、宴某某是与申请人有对立利益冲突的人，因为若认定申请人与刘某系雇佣关系，申请人则承担责任；如果认定无雇佣关系，郑某某、宴某某则作为合伙关系中的受益人要承担责任。上述五人与原审原告或申请人之间有利害关系，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出某某证言不能单独作为认定案件事实的依据”规定，其证言不能采信。2、韩某某、陈某戊、李某己证明的是自己与刘某甲是什么关系，没有证明刘某与刘某甲是什么关系。证言与案件事实缺乏关联性。3、只有郑某某、宴某某陈某证明刘某系申请人的雇工。（二）原一审判决适用法律错误。原判决引用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》〉第九条第2款属适用法律错误。（三）原审判决计算被抚养人生活费数额错误。理由：1、二审期间刘某章已死亡的事实，二审法院没有予以考虑。2、原审计算方法违反《解释》第二十八条第2款规定。“被抚养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出某或者农村居民人均年生活消费支出某”。综上，请求撤销原判，驳回原审原告的诉讼请求，判令原审被告郑某某、宴某某承担本案全部诉讼费用。
被申请人陈某琴等人答辩称：原审判决认定刘某受雇于刘某甲、与刘某甲之间存在雇佣关系证据充分，适用法律正确，请求维持原判。申请人请求的原审判决计算被抚养人生活费数额错误问题，请法庭审核。若正确，应予维持。
原审被告郑某某答辩称：他与刘某、宴某某在刘某甲处干活时，刘某甲包吃包住，安装一个雨蓬，刘某甲给他们提钱，是雇佣关系。
原审被告宴某某答辩称：他与刘某、郑某某都受雇于刘某甲，原判正确，请求予以维持。
再审申请人刘某甲提交了证人李某强、高建成、刘某生、张春兰、刘某、刘某壬生、屈金庭、吴建超的书面证言，以证明刘某甲在生产销售雨蓬时只生产铝合金雨蓬和阳光板雨蓬、刘某甲的雇工只有马某林和刘某壬，刘某甲只有一套安装工具供马某林和刘某壬使用，刘某不是为刘某甲干活的。对上述书面证言，被申请人陈某琴、王某某的质证意见是：证人应当出某作证，这些证言不符合证据规则的相关规定，对这些书面证言不予质证。原审被告郑某某、宴某某的质证意见是：为刘某甲提供证言的这些人当时都不在那儿干活。对以上证人证言，其证明的内容与刘某甲在一、二审中提供的证人证言所证明的内容相一致，不属于再审中的新证据，且上述证人均未出某接受质证，对方当事人对其证言或者不予质证或者不予认可。因此，不予采信。
另，再审申请人刘某甲以找到能够证明刘某、郑某某、宴某某所使用的安装雨蓬的工具不是他提供的新证据为由申请证人李某庚、李某辛、李某林、李某兰出某作证。庭审中，李某庚、李某辛出某作证。
证人李某庚证明：2003年农历10月19日下午，他和李某辛一起在漯河市X路南头把安装雨蓬的工具（包括射钉枪、安全带、三轮车）以260元的价格卖给了宴某某。当时没有签合同，也没有打收据。对李某庚的证言，申请人刘某甲的质证意见是：李某庚的证言客观真实地证明了刘某使用的工具是购买李某庚的。被申请人陈某琴、王某某的质证意见是：李某庚的证言不能作为新证据，因为已经超过举证期限，对此不予质证。原审被告郑某某、宴某某的质证意见是：不认识李某庚，也没买过他的工具，刘某甲提供的是假证人。证人李某辛证明：刘某甲是卖雨蓬的，他和李某庚安装雨蓬，他们买刘某甲的雨蓬。宴某某和他们是同行。在2003年10月份，李某庚把他们安装雨蓬的工具卖给宴某某了，具体价钱他不清楚。对李某辛的证言，申请人刘某甲的质证意见是：客观真实地证明了刘某使用的工具是自己购买的。被申请人陈某琴、王某某的质证意见是：对李某辛的证言不予质证。原审被告郑某某、宴某某的质证意见是：没见过李某辛的面，不认识他。对于证人李某庚、李某辛的证言，没有其他证据与其相印证，对方当事人不予质证也不予认可，不予采信。
被申请人陈某琴在庭审中提交了确山县X镇X村民委员会证明、确山县公安局留庄派出某证明及刘某章的法定继承人声明。确山县X镇X村民委员会、确山县公安局留庄派出某证明：刘某章因病于2004年9月18日去世。刘某章子女声明：在与刘某甲人身损害赔偿纠纷一案中，自愿放弃对父亲的财产继承权，由陈某琴及其子刘某壬亚、刘某丁继承。对此，再审申请人刘某甲、原审被告郑某某、宴某某均予以认可，本院予以采信。
本院再审查明，原审原告、二审被上诉人刘某章已于2004年9月18日去世。
再审查明的其他事实与一、二审认定事实一致。
本院再审认为，本案的争议焦点为两个：1.刘某与刘某甲之间是否存在雇佣关系，刘某死亡时从事的是否是雇佣活动２、本案一、二审认定的被抚养人生活费赔偿数额是否正确针对本案第一个争议焦点，根据一、二审及再审各方当事人陈某及其提交的证据能确认以下事实:刘某甲是雨篷的加工者与销售者，有雇工数人，其雇工为其加工、销售、安装雨篷。死者刘某、原审被告郑某某、晏某某与刘某甲是同乡，由刘某甲为其提供吃住并提供安装工具，对外联系安装雨篷生意，每安装一平方米雨篷，他们从刘某甲处提取三元钱，三人平均分配。从双方存在关系的实质看,刘某、郑某某、宴某某三人提供劳务，刘某甲根据他们提供劳务的数量向他们支付报酬，双方之间已形成事实上的雇佣关系。再审中刘某甲提交的以证明其与刘某之间不存在雇佣关系的证人证言，原审原告陈某琴等人及原审被告郑某某、晏某某均不予认可且无其他证据与之相印证，无法予以采信。在再审申请人刘某甲与被申请人陈某琴等人提供的证据中，被申请人提供的证人韩某某证言、证人陈某戊证言、证人李某己证言、原审被告郑某某、宴某某的陈某能与申请人提供的证人马某某证言、证人刘某壬证言、刘某甲的陈某及刘某甲在刘某死后为其支付运尸费2000元和其家属现金3000元等行为相互印证，证明刘某与刘某甲之间存在雇佣关系的证据更具有优势。刘某甲主张刘某、郑某某、晏某某系合伙关系，然其没有提供证据证明其主张，不能予以采信。刘某甲关于原一、二审判决认定刘某系其雇工的证据不足的理由不能成立。另，从刘某出某那天其和晏某某、郑某某从事的行为外观上看，其从事的安装雨蓬活动与其一贯从事的雇佣活动相一致，从外观上可以推定其从事的是雇佣活动，刘某甲主张其从事的不是雇用活动而是合伙行为，应该提交证据予以证明，然在原审及再审中刘某甲并未提交相关证据予以证明；从其所安装雨蓬的来源上看，晏某某、郑某某之陈某能从刘某甲提供的证人马某某、刘某壬、李某癸的证言中间接得到印证，原审及再审中刘某甲未提交足以推翻这些间接证据的证据来证明出某时刘某等人安装雨蓬是刘某等人从他处自己购买、从事的不是雇用活动的事实，认定刘某死亡时从事的是雇佣活动的证据更具有优势性，原审据此认定雇主刘某甲应对刘某之死亡承担赔偿责任并无不当。刘某甲关于刘某不是在执行雇用活动中死亡的申诉理由并无充分证据支持，不予采纳。刘某系刘某甲雇工，刘某是在从事安装雨篷过程中摔伤死亡的，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，刘某在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的刘某甲，应当承担赔偿责任。原一、二审依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条判决刘某甲对刘某之死亡承担赔偿责任并无不当。本案属雇员在从事雇用活动中自身遭受人身损害案件非雇员致他人人身损害案件，原一审判决引用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定不妥，予以纠正。关于本案的第二个争议焦点，根据再审申请人陈某琴提交的证明，原审被告、二审被上诉人刘某章确于2004年9月18日死亡。其赡养费应从2003年11月16日计算至其死亡之日，原审判决对刘某章的赡养费计算为共5年的费用属计算错误。刘某的被抚养人有刘某章、王某某、刘某丙、刘某丁四人，原审判决在计算四人年生活费时，超过河南省2004年农村人均生活消费支出某的，亦属计算错误。再审申请人刘某甲的此项申诉请求理由成立，予以采纳。综上，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第二百零一条之规定,经本院审判委员会决定，判决如下：
一、撤销本院（2005）驻民三终字第X号民事判决。
二、维持确山县人民法院（2004）确民初字第X号民事判决中的第一项，撤销第二项。
三、刘某甲赔偿刘某章（已死亡,其权利继受人为陈某琴、刘某丙、刘某丁）、王某某、刘某壬亚、刘某丁生活费共计x.82元。
上述款项限刘某甲在本判决生效后十日内付清。
案件受理费2330元，其他诉讼费用500元，原告承担400元，被告刘某甲承担2430元。二审诉讼费2330元，由刘某甲承担。
本判决为终审判决。
审判长杨宏光
审判员韩某海
代理审判员肖萌菊
二00八年十二月五日
书记员陈某
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