原公诉机关河南省固始县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某某，又名杨X，男，汉族，X年X月X日出生。
固始县人民法院审理固始县人民检察院指控的原审被告人杨某某犯非法倒卖土地使用权罪一案，于二0一0年五月六日作出（2010）固刑初字第X号刑事判决，原审被告人杨某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，提讯原审被告人后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2003年12月30日，固始县人民政府与中山万客来贸易有限公司（法定代表人吴××，已被逮捕）签订土地使用权出让合同，中山万客来贸易有限公司以250万元的价格取得固始县城区（固始县明珠幼儿园所在地）约60亩国有土地使用权，合同约定，该土地只能作为教育设施用地。吴××对该宗土地未作任何开发的情况下，于2004年9月1日，采取“入股”的形式，以120万元的价格将其中10亩土地的使用权非法转让给被告人杨某某和翁××。随后，杨某某伙同翁××将非法取得的土地倒卖给史××、穆××、夏××、李××、李一×等多人进行房地产开发或者建住宅，非法获利130.8万元。
固始县纪委调查处理期间，被告人杨某某退赃40万元，经史文升退还赃款44.4万元。
针对上述事实，原判采纳了被告人杨某某的供述；证人翁××、史××、李×、厉××、张××、徐××、彭××、常×、徐一×、韩××、杨××、李一×、李二×、李三×、康××、顾××、王××、刘××、穆××、夏××、李四×、马××等人的证言；土地出让协议书、入股协议书、土地分割图、收据、固始县国土局出具的证明以及固始县纪委出具的证明等书证。据此，固始县人民法院以原审被告人杨某某犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币10万元（已缴纳）。
上诉人杨某某上诉称：1.杨某某获利应认定为x元，且其中有64万元系未遂，可以从轻或者减轻处罚。2.杨某某认罪态度好，积极缴纳罚金，请求二审法院对其免予刑事处罚。
经审理，二审查明的事实和证据与一审一致，且经一审法院当庭举证、质证，核对无误，本院予以确认。
关于上诉人杨某某上诉称“杨某某获利应认定为x元，且其中有64万元系未遂，可以从轻或者减轻处罚”的理由，经查，依据《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（四）项的规定，非法获利在一百万元以上属非法倒卖土地使用权罪的情节特别严重。非法获利数额，包括已获利数额和将要获利数额，杨某某非法倒卖土地使用权获利数额是指转卖土地销售款扣减其购买土地的出资款，因倒卖土地使用权法律予以禁止，为该块土地保值、增值的支出不应扣减，同时杨某某在案发时没有收取的64万元出卖土地款系应当获利数额，系犯罪既遂状态。原判依此原则认定杨某某获利130.8万元正确，故此上诉理由不能成立。
关于上诉人杨某某上诉称“认罪态度好，积极缴纳罚金，请求二审法院对其定罪免予刑事处罚”的理由，经查，杨某某认罪态度好，积极缴纳罚金，但其所犯的罪行构不成情节轻微，不能对其免予刑事处罚。原判已依据其认罪态度，犯罪后表现，犯罪情节对其处罚并无不当，故此上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人杨某某以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法倒卖土地使用权罪，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人杨某某关于“获利应认定为x元，且其中有64万元系未遂，可以从轻或者减轻处罚。认罪态度好，积极缴纳罚金，请求二审法院对其免予刑事处罚”的上诉理由，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长张楷永
代理审判员黄某斌
代理审判员张杰
二0一0年八月二十日
书记员曾峰
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