上诉人（原审原告）徐某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），身份证号码x。
诉讼代理人王某乾，云南星联律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）云南省送变电工程公司。住所地：昆明市东郊昙华寺昙小路中段。
法定代表人杨某某，总经理。
诉讼代理人马巍、王某长，云南八谦律师集团律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）云南大成建筑工程有限公司。住所地：昆明市X街X号。
法定代表人胡某，该公司董事长。
诉讼代理人赵文良，云南鼎兴律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）王某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），系云南大成建筑工程有限公司职员，身份证号码：x。
诉讼代理人吴华明，云南鼎兴律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人徐某因与被上诉人云南省送变电工程公司（以下简称“送变电公司”）、云南大成建筑工程有限公司（以下简称“大成公司”）、王某某建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明盘龙区人民法院（2008）盘法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年8月14日受理后，依法组成合议庭，经2008年10月27日、9月16日组织各方进行询问后，于2008年12月1日对本案公开开庭进行了审理。上诉人徐某及其诉讼代理人王某乾、送变电公司的诉讼代理人王某长、大成公司的诉讼代理人赵文良、王某某及其诉讼代理人吴华明到庭参加了诉讼。徐某起诉时还将云南省送变电工程公司变电工程处（以下简称“变电工程处”）列为被告，经本院查明，变电工程处系由送变电公司设立的没有领取营业执照的分支机构，故应将送变电公司列为当事人，变电工程处不是一个独立的诉讼主体，本院不再将其列为当事人。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认：位于安宁市境内的x麒麟输变电工程的投资方为云南电力集团有限公司，施工单位为送变电公司。在2006年初7月初，大成公司经过招投标程序与送变电公司下属的工程处（送变电公司下属未取得营业执照的分支机构）于2006年7月7日签订了《x麒麟变电所工程分包合同》，承包麒麟变土建工程。2006年7月9日大成公司任命王某某为上述工程的全权负责人。2006年7月15日，王某某代表大成公司与徐某签订《安宁麒麟x变电所建设责任承包合同》将麒麟变土建工程转包给徐某，约定承包价为送变电公司总工程价拨款8%，并任命徐某为该工程的项目部经理，徐某随即进场施工。2006年7月10日，徐某以大成公司的名义向送变电公司支付履约保证金x元。在施工过程中，送变电公司于2006年11月1日发函至大成公司，对现场安全、施工管理、施工进度提出质疑，要求大成公司整改。大成公司于次日要求王某某对上述问题进行处理。2007年1月1日，大成公司基于上述原因，撤销徐某作为该项目负责人的职务。现工程已经完工，送变电公司向大成公司支付了全部工程款共x.565元，大成公司向徐某支付x.12元。现徐某以在工程招投标分包工程的过程中，分包合同中，合同履行过程中，结算中存在违法行为为由，诉至原审法院，并有如上诉请。
原审法院经审理认为：我国法律规定,法人依法设立并领取营业执照的分支机构可以作为民事诉讼的当事人。工程处属于送变电公司下属未取得营业执照的分支机构，依法不具备诉讼主体资格，工程处所为的行为，依法由送变电公司承担责任。故徐某涉及工程处的所有诉讼请求原审法院不予支持。根据合同的相对性原则，送变电公司与徐某没有合同关系，徐某无权就送变电公司与大成公司之间的合同的效力问题提出异议。故徐某关于请求确认工程处与大成公司签订的《x麒麟变电所建设工程分包合同》第二条无效及判令送变电公司及其下属工程处及云南电网公司审定的麒麟变和安宁变土建工程的价款（徐某施工部分）返还其因该条款取得的33％工程款共计x.89元给徐某的诉讼请求原审法院不予支持。关于徐某请求确认王某某与徐某签订的《安宁麒麟x变电所建设责任承包合同》无效的诉讼请求，原审法院认为，首先，王某某是大成公司关于诉争工程的负责人，其与徐某签订合同的行为系职务行为，由大成公司承担相应的后果。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，徐某并非取得资格的建筑施工企业，其与大成公司签订的合同系无效合同。徐某关于判令王某某及大成公司因该合同取得的费用x.88元返还给徐某的诉讼请求，因徐某未能提供有效证据证明王某某及大成公司确实就上述合同取得费用及费用的数额，故对此诉请，原审法院不予支持。徐某关于请求判令四位被上诉人连带支付所欠徐某工程款x.99元的诉请，原审法院认为，徐某未能提供有效证据证明其确实应当获得上述款项，且送变电公司与大成公司间《x麒麟输变电所建设工程分包合同》已经全部履行完毕，付清了全部工程款，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故徐某此一诉请，原审法院不予支持。徐某关于请求判令送变电公司归还徐某交纳履约保证金x元的诉请，原审法院认为，该保证金确系徐某向送变电公司交纳，但徐某交纳该款时是以大成公司的名义，故现应由大成公司承担返还责任。徐某的诉讼请求于法无据，原审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二十六条规定，判决：“一、确认被告大成公司与原告于2006年7月15日所签订的《安宁麒麟x变电所建设责任承包合同》无效;二、被告大成公司于本判决生效之日起十日内一次性返还原告履约保证金x元；三、驳回徐某其他诉讼请求。”案件受理费x元由徐某承担8590元，由大成公司承担8590元。
宣判后，徐某不服一审判决，向本院提起上诉。
徐某上诉称：一、我方要求王某某及大成公司返还因该合同取得的费用x.88元的请求有实际证据予以证实，且在我方所提交证据中的购货单据、租赁、采购合同、发放工资记录等均证明我方是该工程的实际施工人。我方与王某某所签《安宁麒麟工x变电所建设责任承包合同》为无效合同，因此，王某某及大成公司从无效合同中获得的不当利益8％的工程款扣减代我方支付费用后，应全部归还我方x.445元。二、送变电公司将诉争工程在内部违法分包给了其下属并不具有营业执照和相应资质的变电工程处，其行为已构成违法分包，我方作为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，我方已取代总承包人与发包人之间形成事实上的权利义务关系，因此，我方请求确认被上诉人变电工程处与大成公司签订的《x麒麟变电所建设工程分包合同》第二条无效及判令将送变电公司及其下属工程处及云南电网公司审定的麒麟变和安宁变土建设工程的价款返还因该条款非法取得的33％工程款共计x.89元的诉请合法。三、被上诉人变电工程处与大成公司间的《x麒麟输变电所工程分包合同》实质为转包合同，属无效合同，送变电工程公司应承担自身及下属变电工程处违法行为的后果，将其因《x麒麟变电所建设工程分包合同》非法取得的33%工程款共计x.89元返还给该分包工程的实际施工人即徐某。四、我方与大成公司及王某某是工程承包合同关系，被上诉人大成公司及王某某无任何合法证据证明上诉人是大成公司员工，被上诉人无权通过“撤职”的形式单方面解除合同。五、变电工程处《x麒麟变材料扣款统计表》不属实。六、送变电公司在工程分包中强行向承包单位索取回扣涉嫌索贿。综上，请求二审法院：一、撤销盘龙区人民法院（2008）盘法民二初字第X号民事判决书第一、三条;二、确认被上诉人云南省送变电工程公司变电工程处与被上诉人云南大成建筑工程有限公司于2006年7月7日所签订的《x麒麟变电所建设工程分包合同》第二条“按云南省送变电工程公司对省局结算（乙方施工部分）额的67％包干使用”的67％条款无效；三、判令被上诉人送变电公司以云南电网公司审定的麒麟变和安宁变土建工程的价款返还因该条款非法取得的33%工程款共计x.89元给上诉人徐某；四、判令被上诉人王某某及大成公司返还非法侵占徐某应得工程款共计x.37元；五、判令被上诉人王某某及大成公司与上诉人徐某签定的《安宁麒麟x变电所建设责任承包合同》中8％的条款无效，并判令被上诉人将因此无效条款而非法取得的所有费用共计x.088元返还上诉人；六、判令送变电公司返还上诉人因其下属变电工程处通过欺诈方式所侵吞的构支架杆材料费x.6元；七、一、二审诉讼费由被上诉人连带承担。
被上诉人送变电公司答辩称：在《x麒麟变电所建设工程分包合同》订立前的招投标程序及该合同的履行过程中，徐某均是以大成公司员工的身份出现，本案实属大成公司内部承包经营纠纷。徐某主张《x麒麟变电所建设工程分包合同》第二条无效缺乏法律及事实根据，将我方列为本案当事人不符合合同相对性原则，徐某的第三、四、五项诉请不成立，且第六项诉请超出上诉审理的范围，我方作为该工程的总包方，与大成公司间的合同已履行完毕，全部分包工程款已结清，故我方不应对上诉人承担任何支付义务，上诉人错误理解有关统计表的分类项目和相关金额，不能作为支持其上诉请求的依据，变电工程处没有取得营业执照，不具备诉讼主体资格，对于上诉人在两审程序中对我方的诽谤，我方保留追究其责任的权利。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人大成公司答辩称：我方与送变电公司所签订的《x麒麟变电所建设工程分包合同》系通过合法的招投标程序订立，上诉人无权主张该合同的效力，我方也不存在非法侵占上诉人工程款的问题，上诉人所述我方按8%收到管理费不是事实。
被上诉人王某某答辩称：我方在本案及合同履行过程中实施的不是个人行为，而是职务行为；上诉人在上诉请求中称与大成公司没有合同关系不是事实，因双方确实存在合同关系，大成公司才支付了上诉人徐某拖欠的工资及拖欠的款项；上诉人在上诉状中称已经履行全部工程义务不是事实，其并没有履行全部义务，一审中上诉人也未提交任何证据证明其完成了全部工程，事实上大部分工程是由我方组织施工完成的；上诉人称我方非法占有工程款并不属实，也无任何证据予以证明。
二审中，上诉人徐某向本院提交以下证据：一、电话录音；二、徐某施工的大部分单据；三、申请证人高峰、叶世骐出庭作证。通过上述证据欲证明被上诉人王某某在付款问题上对徐某撒谎，上诉人徐某系工程的实际施工人，并不是大成公司的员工，且整个工程均由徐某单独完工。
被上诉人送变电公司经质证后认为，电话录音及徐某施工的大部分单据均不属新证据，且与其无关，不予质证，证人出庭也不符合证据规则的相关规定，证明的也是上诉人的内部问题。
被上诉人大成公司经质证后表示，其观点与送变电公司质证意见相同，并认为电话录音与本案无关，且在上诉人对证人的询问过程中存在诱导证人，对证人证言的真实性不予认可。
被上诉人王某某经质证后表示，其观点与大成公司相同，且从电话录音的内容来说王某某也无权以个人的名义到送变电公司进行结算和收款，从徐某施工的大部分单据表明徐某是大成公司的工作人员，证人证言并不能证明工程量，而应以签字认可的工程完工进度表来确认工程量，故对证人证言真实性不予认可。
二审中，被上诉人王某某向本院提交2006年7月27日大成公司出具的《介绍信》，欲证明徐某系大成公司工作人员。
上诉人徐某对该份证据的真实性无异议，但认为其并不是大成公司的工作人员，当初只是为了租模板的需要经王某某同意而开具介绍信。
被上诉人送变电公司、大成公司经质证后，对该份证据的真实性及证明内容均无异议。
本院认为，对于上诉人徐某在二审中提交的证据，虽然各被上诉人均认为不属新证据，但通过该组证据可证明上诉人徐某对本案工程进行了施工，本院对该组证据予以确认。而对于被上诉人王某某提交的2006年7月27日大成公司出具的《介绍信》，由于各方当事人均对真实性无异议，本院予以确认。
经审查，二审确认的事实与一审确认事实一致，本院予以确认。
归纳各方当事人的诉辩主张，本院的争议焦点为：一、上诉人徐某是否有权主张2006年7月7日的《x麒麟变电所建设工程分包合同》第二条无效被上诉人送变电公司是否应返还33%的工程款给上诉人徐某二、被上诉人王某某及大成公司是否侵占了徐某应得工程款三、2006年7月15日所签订的《安宁麒麟x变电所建设责任承包合同》中8％的条款是否无效被上诉是否应基于该无效条款将非法取得的所有费用返还上诉人四、送变电公司是否应返还上诉人构支架杆材料费
针对各方当事人争议的上诉人徐某是否有权主张2006年7月7日的《x麒麟变电所建设工程分包合同》第二条无效被上诉人送变电公司是否应返还33%的工程款给上诉人徐某本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第四条：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”的规定，合同系各方当事人意思表示一致的协议，具有相对性，合同当事人以外的第三人不得侵害合同当事人的权利，破坏当事人间的合同关系。经审查，徐某并非合同一方当事人，其无权就他人之间的合同效力提出异议，故对徐某主张《x麒麟变电所建设工程分包合同》第二条无效，并要求被上诉人送变电公司返还33%的工程款的请求本院不予支持。针对被上诉人王某某及大成公司是否侵占了徐某应得工程款本院认为，上诉人徐某对该项主张的计算依据是变电工程处与大成公司之间的结算表，徐某并非该结算表中的一方当事人，其依据他人间的结算来主张应得工程款并无法律依据，且在本案审理过程中，大成公司与徐某均认可双方并未对徐某所施工完成的工程量及价款进行过结算，徐某也未提交相应证据证明整个工程均系其单独完工，被上诉人王某某及大成公司侵占了其工程款，故对上诉人徐某的该项主张本院不予支持。针对上诉人徐某主张《安宁麒麟x变电所建设责任承包合同》中8％条款无效，被上诉人应将基于该无效条款所得费用返还上诉人本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中相关规定，上诉人徐某并非取得资质的建筑施工企业，一审判决已认定其与大成公司所签订的《安宁麒麟x变电所建设责任承包合同》系无效合同，故该合同中双方所约定8％的条款系无效条款。而对于上诉人徐某要求将基于该无效条款所得费用返还其的主张，由于徐某在本案中并未提交相应证据证明被上诉人王某某及大成公司基于该合同取得了相应款项，且徐某与大成公司也未对徐某所作工程量及工程价款进行过结算，故对上诉人徐某的该项主张本院不予支持。针对送变电公司是否应返还上诉人构支架杆材料费本院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第一百八十四条：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，上诉人徐某要求被上诉人送变电公司返还构支架杆材料费系在二审中新增加的诉讼请求，针对该项主张，被上诉人送变电公司不愿与其达成调解，故本院对该项主张不予审查。
综上所述，原审判决认定事实清楚，处理正确，本院予以维持，上诉人徐某的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二十六条、最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第一百八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由上诉人徐某承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期间届满后法律规定的期限内向昆明市盘龙区人民法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。
审判长蔺以丹
审判员黄超
代理审判员杨某
二○○八年十二月十日
书记员刘雯
（本裁判文书仅供参考,如需使用请以正本为准。）
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