上诉人（原审原告）：西宁华龙工矿电器有限责任公司。住所地青海省西宁市X路X号。
法定代表人：宋某，该公司经理。
委托代理人：王士俊，佳一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南京霸X工贸有限责任公司。住所地江苏省南京市江宁区X路X号。
法定代表人：王XX，该公司经理。
委托代理人：薛成有，同一律师事务所律师。
上诉人西宁华龙工矿电器有限责任公司（以下简称西宁华龙公司）与被上诉人南京霸X工贸有限责任公司（以下简称南京工贸公司）因合作合同纠纷一案，青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院于2007年7月5日作出（2007）西民二初字第X号民事判决，南京工贸公司不服提出上诉，本院于2007年12月28日以（2007）青民二终字第X号民事裁定撤销原判，发回重审。2008年12月4日该院作出（2008）西民二初字第X号民事判决，西宁华龙公司不服提出上诉，本院依法组成合议庭于2009年4月7日公开开庭审理了本案。西宁华龙公司法定代表人宋某、委托代理人王士俊，南京工贸公司法定代表人王XX、委托代理人薛成有到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，南京工贸公司与西宁华龙公司于2005年8月11日签订了三份合作协议，履行期限为三年；合同约定产品由双方共同协商组织货源；如一方不经过对方在格尔木地区以任何名义作生意一经查实，对方知道均按合同总价的50%支付给对方，以现金方式结算。如一周内不能支付，每日按5%加利息支付；企业所得税发票从利润中扣除。协议签订后，双方在格尔木辖区履行了各自的义务，款项均从南京工贸公司账户中支付。履行中宋某与南京工贸公司又签订了一份《合作分红协议》，对双方在格尔木履行7笔生意在没有完税情况下的概算，并有2005年8月11日双方签订的3份合作协议同时作废的协议条款。合同履行中南京工贸公司先后付给西宁华龙公司的利润分成款为x元。南京工贸公司单方于2006年4月、10月与青海盐湖发展有限公司签订了3份供货合同；西宁华龙公司自2006年11月至2007年7月期间亦单方与青海盐湖发展有限公司签订了3份供货合同。本案审理中南京工贸公司申请对2005年12月至2006年10月双方合作了7笔生意总销售（含税）款x元中的利润及税金作了司法鉴定。鉴定结论为毛利额x.53元；应缴纳各项税费x.28元；实际缴纳的税费x.16元；双方应承担的共同费用x元，以上数额庭审中双方均已认可，南京工贸公司漏交缴税款x.12元。还查明双方在签订合同协议后均有单方与他人做生意的行为都违反协议的约定，分红协议载明2005年8月份双方签订的三份协议同时作废，且向法庭提供的仅有双方与他人单独签订的合同价款，没有应缴税后利润具体证据。2005年8月签订的三份合作协议的约定，如果双方一方单独与他人做生意一旦被另一方查实与他人作生意的一方将合同总价款的50%支付给另一方的约定有违法律法规，合同总价款中有他人的货款、税费等按合同总价款的50%支付有嫌侵犯了国家和第三人的利益，该三份协议已作废，对双方已失去约束力，不予支持，本案的定案依据应以青海国瑞税务师事务所青国瑞核字（2008）第X号涉税司法鉴定报告为依据。
一审法院认为：2005年8月11日双方签订了三份《合作协议》，协议履行中于2005年12月22日又签订了一份《分红协议》，虽然该分红协议只有宋某自己签名及身份证号，2005年8月11日双方所签订三份合作协议均是宋某签名加盖公司的印章，协议履行中原账务往来南京工贸公司也是与宋某直接结算。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为有代理权的，该代理行为有效。因此西宁华龙公司主张宋某当时不是西宁华龙公司的法人代表所签订的合同无效的理由不能成立，不予支持，2005年12月22日双方签订的《合作分红协议》为有效协议。在协议履行中双方共做了7笔生意，这7笔生意的利润及税金经青海国瑞税务师事务所司法鉴定认定，7笔生意货款总销售额（含税）x元；毛利润额x.53元；应缴纳各项税费x.28元；已缴纳税费x.16元，至今尚有x.12元税费南京工贸公司亦未向法庭提供已缴纳的税票凭证。7笔生意双方应承担的共同费用x元，南京工贸公司先后支付给西宁华龙公司分红款x元；庭审中双方对涉税的司法鉴定，共同费用，支付的分红款均认可，予以采信。2005年12月22日签订的《分红协议》是双方当事人在没有完税的情况下计算出的利润分红数额，有违国家的税法规定，对该分红协议的数额不予支持，双方的利润应以涉税司法鉴定为准，即总销售额（含税）x.00元产生的毛利润为x.53元，减去应缴纳的各项税费x.28元，再减去经营中的共同费用x元，剩余x.30元应是双方应分的利润。南京工贸公司先后支付给西宁华龙公司分红款x元，至此南京工贸公司与西宁华龙公司的利润分红已分配完毕，西宁华龙公司诉南京工贸公司违约理由不能成立，不予支持。另双方7笔生意应缴纳的各项税费x.28元，南京工贸公司已缴纳税费x.16元，尚有x.12元税费未缴纳，对未缴纳的税费由南京工贸公司依法缴纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条二款、第七十二条三款、第一百二十条、第一百二十八条和《中华人民共和国合同法》第七条、第四十九条、第一百二十五条之规定，遂判决：一、解除西宁华龙公司与南京工贸公司签订的分红协议；二、驳回西宁华龙公司的诉讼请求。本案诉讼费x.63元，由西宁华龙公司承担；本案鉴定费x元，由南京工贸公司承担。
宣判后，西宁华龙公司公司不服，在法定期间内向本院提起上诉。
西宁华龙公司上诉称：1、2005年8月11日签订三份合作协议是双方真实意思表达并已履行，但一审法院以没有西宁华龙公司单位盖章，且涂改的2005年12月22日的合作分红协议认定解除前三份合作协议不妥，以南京工贸公司单方解除合同的意思作为定案依据不符合法理。2、双方合同约定“一方不经过对方在格尔木地区以任何名头做任何生意，一旦查实均按合同总价的50%支付给对方”，南京工贸公司2005年、2006年单方违反上述约定，应按合同约定承担违约责任。3、根据双方签订的合作协议约定“企业所得税见所得税发票从利润中扣除”，南京工贸公司在一审法院和鉴定机关鉴定中均未出具所得税发票，其实际纳税额x.16元。西宁华龙公司不认可鉴定书中做出的应纳税额，任何企业都存在合理避税问题，合理避税后所得应认定为企业的利润，因此一审法院将应纳税额从西宁华龙公司应得利润中扣除的做法不妥。4、南京工贸公司先后支付给西宁华龙公司分红款x元与事实不符，南京工贸公司提交的公证书中支付给李霞的1万元认定为付给西宁华龙公司的分红款不正确，西宁华龙公司根本未收到此笔款，西宁华龙公司根据证据只认可收到x元分红款。5、一审法院算帐错误，在毛利额x.53元本来已减去应缴纳增值税x.29元，但又在毛利额中减去x.28元（在x.28元中又再次含有增值税x.29元），实际上减去了两次应缴纳增值税。请求二审法院以公正判决纠正一审法院的错误。
南京工贸公司未作书面答辩。在二审庭审中认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，2005年8月11日，南京工贸公司与西宁华龙公司签订三份《合作协议》，主要内容为合同履行期限为三年；产品由双方共同协商组织货源；如一方不经过对方在格尔木地区以任何名义做任何生意，一旦查实，均按合同总价的50%支付给对方，以现金方式结算；如一周内不能支付，每日按5%加利息支付；企业所得税见所得税发票从利润中扣除。合同签订后，双方按照约定从事购销活动。2005年12月22日南京工贸公司与宋某签订了《合作分红协议》，确定2005年度与青海盐湖集团下属的钾肥有限公司、发展有限公司、采矿公司进行各种电气设备的经营活动，风险共担，利益共享，所产生的利润双方各50%分成，税金及经营活动中所产生的费用经双方协商同意后各50%分担；由南京工贸公司签订并出具发票，南京工贸公司在货款回笼后将宋某应得利润在7日内汇入宋某指定帐户，否则南京工贸公司愿以宋某应得利润每日5%违约金交纳于宋某。经双方计算确认2005年度销售总金额为x.00元，进货总金额为x.00元，毛利额x.00元；所产生的各项费用x元，各承担x元；南京工贸公司应付宋某共计x元。税金以实际发生为准，在双方结账时南京工贸公司应向宋某提供进货及每项销售发票复印件及银行对账单。南京工贸公司应严格遵守本协议，将宋某应得利润及时转入宋某帐户，否则以本协议约定的条款执行；本协议签订后，2005年8月份签订的三份协议同时作废。上述合作分红协议签订后，南京工贸公司分别于2006年6月6日、6月7日、6月9日、11月30日付给西宁华龙公司分红款x元、x元、x元、x元，购买电脑1台，价值x元，共计x元。对此，西宁华龙公司认为还有剩余利润款需分配，并多次向南京工贸公司催要，南京工贸公司以除缴纳各项税费外，利润款已全部付给西宁华龙公司为由予以拒绝，双方产生纠纷。在一审审理期间，南京工贸公司申请对双方合作的2005年12月至2006年10月期间的8笔生意总销售款中的利润及税金作司法鉴定。经委托青海国瑞税务师事务所进行鉴定后，该所出具青国瑞核字（2008）第X号涉税司法鉴定报告称：销售毛利额x.53元；应缴纳各项税费x.28元；实际缴纳的税费x.16元；双方应承担的共同费用x元，南京工贸公司漏交缴税款x.12元。在二审审理中，本院与北京五联方圆会计师事务所有限公司青海分所，对青海国瑞税务师事务所青国瑞核字（2008）第X号涉税司法鉴定报告结论的文意表述的准确性进一步核对，双方经营期间的毛利润x.53元应为已扣减增值税的毛利润；各项税费x.28元中已包含了应交增值税x.29元和应交城建税、教育费附加、印花税和发展基金x.99元。确定可供双方分配的利润款为x.54元（不含税毛利x.53-各项税费x.99-共同费用x＝x.54元），与一审判决认定的x.30元相差x.24元。对此，经本院组织南京工贸公司进行质证认证，其未提出异议。
本院认为，根据双方当事人的诉求,本案的争议焦点是：2005年12月22日南京工贸公司与宋某签订的《合作分红协议》是否有效；本案利润款中是否扣除应缴纳的税款及西宁华龙公司已分得利润款中是否包括了通过李霞支付的1万元；本案是否存在重复计算增值税及南京工贸公司是否存在违约的问题。
一、关于2005年12月22日南京工贸公司与宋某签订的《合作分红协议》是否有效的问题。从双方签订合同的先后顺序上看，2005年8月11日南京工贸公司与西宁华龙公司签订三份合作协议后，为便于计算合作利润分配，于同年12月22日南京工贸公司与宋某又签订《合作分红协议》，约定该协议签订后2005年8月11日双方签订的三份合作协议同时作废。从双方签订合同的内容上看，南京工贸公司与宋某签订的合作分红协议的内容是对前三份合同履行后利润分成的约定，合作分红协议的内容是对上述三份合作协议解除后分红等事项的确定协议，且由于宋某在西宁华龙公司担任法定代表人这种特殊身份关系，该合作分红协议虽然只有其个人签字而未加盖西宁华龙公司的印章，并不影响该协议在南京工贸公司与西宁华龙公司之间产生的关系，该协议应为有效协议。西宁华龙公司认为一审法院认定合作分红协议解除了前三份合作协议是不当的抗辩理由，不符合本案的事实，不予支持，一审法院认定事实清楚，予以维持。
二、关于本案利润款中是否扣除应缴纳税款的问题。根据本案查明的事实南京工贸公司、西宁华龙公司在经营活动中应缴纳的各项税费为x.28元，南京工贸公司已缴纳税费x.16元，尚欠x.12元税费，其有义务向税收机关缴纳税费，对此本院将向南京市江宁区国税局发出司法建议，由税务部门予以追缴。西宁华龙公司以南京工贸公司未缴纳税费，就应将其作为利润由双方分配的理由，不符合国家税法的规定，不予支持。
三、关于西宁华龙公司已分得利润款中是否包括了通过李霞支付的1万元的问题。西宁华龙公司认为其分得的x元与事实不符，一审法院将南京工贸公司支付给李霞的1万元认定为付给了西宁华龙公司，实际上西宁华龙公司根本未收到此笔款，其只认可收到分红款x元。对此问题，中国邮政储蓄银行江苏省南京市江宁支行出具证明证实2005年12月23日付款人李霞通过该行将人民币壹万元整汇入宋某帐户x，本案的其他事实证明x帐户系宋某个人使用的账号，至此一审法院对该部分事实认定清楚，西宁华龙公司以根本未收到此笔款的抗辩理由不符合上述事实，不予采信。
四、关于本案是否存在重复计算增值税及南京工贸公司是否存在违约行为的问题。在二审审理中，本院与北京五联方圆会计师事务所有限公司青海分所，对青海国瑞税务师事务所青国瑞核字（2008）第X号涉税司法鉴定报告结论的文意表述的准确性进一步核对，确定南京工贸公司与西宁华龙公司履行合作协议期间产生的可供分配的利润款为x.54元,与一审判决认定的x.30元有出入，相差x.24元，该款应由南京工贸公司与西宁华龙公司按合同约定各50%进行分配，一审法院对该部分事实认定错误，应予纠正；西宁华龙公司关于本案重复计算了增值税的上诉理由成立，予以支持，南京工贸公司应再给付西宁华龙公司利润款x.27元。根据合作分红协议约定南京工贸公司应将西宁华龙公司应得利润在7日内汇入其指定帐户，否则按应得利润每日5%支付违约金。西宁华龙公司在一审审理中所主张的违约金问题未得到支持，其在二审审理中变更违约金的诉讼请求，主张由南京工贸公司按每日5%支付31天的违约金。根据合同法的公平原则，考虑到南京工贸公司拖欠款数额等因素，南京工贸公司应向西宁华龙公司支付违约金x元，即实际欠款x.27元×每日5%×31天=x元×按30%承担违约金=x元。
综上所述，2005年12月22日南京工贸公司与宋某签订的《合作分红协议》是有效协议，双方应当自觉遵守；对双方在履行合同期间应缴纳的税款，应由南京工贸公司向税务部门及时缴纳；西宁华龙公司关于南京工贸公司通过李霞支付给其的1万元未收到的理由与本案事实不符，不予支持；根据二审查明的事实，本案存在重复计算增值税的问题，南京工贸公司未及时向西宁华龙公司支付利润款，按合同约定南京工贸公司应承担违约责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项和《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款的规定，判决如下：
一、维持青海省海西蒙古族藏族自治州（2008）西民二初字第X号民事判决第一项，即解除西宁华龙工矿电器有限责任公司与南京霸X工贸有限责任公司签订的合作分红协议；
二、撤销青海省海西蒙古族藏族自治州（2008）西民二初字第X号民事判决第二项；
三、南京霸X工贸有限责任公司在本判决生效后一个月内向西宁华龙工矿电器有限责任公司给付利润款x.27元，并承担违约金x元，两项合计x元。
四、驳回西宁华龙工矿电器有限责任公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费x.63元由南京霸X工贸有限责任公司承担，一审案件受理费及鉴定费按照一审判决收取。
本判决为终审判决。
审判长郭国泰
审判员吴蓓
代理审判员陈萍
二○○九年五月二十六日
书记员黎娟梅
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