原公诉机关（略）双清区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，高中文化，无业，住（略），因犯盗窃罪于2000年4月26日被长沙铁路运输法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。又因涉嫌盗窃犯罪于2008年8月10日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于邵阳市第一看守所。
（略）双清区人民法院审理（略）双清区人民检察院指控原审被告人刘某某犯盗窃罪一案，于二○○九年一月十二日作出（2008）双法刑初字第X号刑事判决。宣判后，上诉人刘某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人刘某某，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。
原判认定，2008年8月10日15时30分左右，被告人刘某某搭乘他人的摩托车，途经邵阳市双清区邵阳大道与东互通交叉路口处，刘某某看到有1辆女式小飞哥牌电动摩托车停在邵阳大道左侧，摩托车钥匙还在车上没有拔，便从搭乘的摩托车上下来，推动该电动摩托车时，被受害人岳某乙及时发现，在当地群众的协助下刘某某被当场抓获。经邵阳市双清区价格认证中心估价鉴定，被盗小飞哥牌电动摩托车经鉴定价值1736元。2000年4月26日，被告人刘某某因犯盗窃罪，被长沙铁路运输法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。刘某某被判处有期徒刑后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯。
原判认定上述事实的证据有被害人岳某乙的陈述，证人岳某甲、姜某某证言，估价鉴定结论，扣押物品清单笔录，盗窃现场示意图、（2000）长铁刑初字第X号刑事判决书，双清区公安分局人口管理大队的证明，被告人刘某某的供述等证据。
原判认为，被告人刘某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。刘某某在实施盗窃的过程中，由于意志以外的原因而未得逞，系未遂。在庭审中被告人刘某某自愿认罪，依法酌情从轻处罚。刘某某被判处有期徒刑后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。遂依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第二十三条、第六十五条和最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条及最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第（三）项之规定，以盗窃罪判处被告人刘某某有期徒刑二年，并处罚金3000元，上缴国库。宣判后，上诉人刘某某上诉提出：“我不是累犯，是犯罪中止，原判量刑过重，请求从轻判处。”
经审理查明，2008年8月10日下午2时许，上诉人刘某某在浏阳水库看其朋友“小伢子”钓鱼玩，后因天气热准备回家。“小伢子”安排朋友开一台黑色女式摩托车搭载刘某某送其回家。下午3时30分左右，摩托车途经邵阳市双清区邵阳大道与东互通交叉路口处，刘某某看到有1辆女式小飞哥牌电动摩托车停放在邵阳大道的左侧，该车钥匙放在车龙头上没有拔。刘某某遂起盗窃之心，要司机停车，从搭乘的黑色女式摩托车上下来，左手握住该电动摩托车龙头，准备推动该电动摩托车。该电动摩托车车主岳某乙就在距停车处不远的村民家玩，及时发现，就喊：“有人在偷我车子”，并往停车处跑。刘某某遂想乘上停在前面的黑色女式摩托车逃走，被岳某乙和当地村民当场抓获并扭送公安机关。经邵阳市双清区价格认证中心估价鉴定，被盗小飞哥牌电动摩托车价值人民币1736元。另查明，2000年4月26日，被告人刘某某因犯盗窃罪，被长沙铁路运输法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年。
上述事实有下列经庭审举证、质证的证据证明：
1、失主岳某乙的陈述，证明2008年8月10日下午3时许，自己下班回家时将车停在马路边，没有拔钥匙，自己到不远处的村民的店里看别人打扑克玩，几分钟后看到有人在动自己的车，和村民一起将其当场抓获并送公安机关的事实。
2、证人岳某甲、姜某某证言，证明听到岳某乙喊有人在偷车后，和岳某乙一起将该盗车人抓获的经过。
3、盗窃现场示意图证明案发现场情况，估价鉴定结论证明被盗摩托车价值，（2000）长铁刑初字第X号刑事判决书，证明刘某某于2000年4月26日因盗窃罪被长沙铁路运输法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。双清区公安分局人口管理大队的证明，证明刘某某2000年因盗窃罪被逮捕后，一直未到居住地派出所恢复户口。
4、上诉人刘某某的供述，刘某某供述了搭载他人摩托车途经邵阳大道时，发现路边停放1辆摩托车，车龙头钥匙没有拔，遂起盗窃之心，在握住车龙头想盗走该车时被车主和当地村民当场抓获的事实。
本院认为，上诉人刘某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。刘某某在实施盗窃的过程中，由于意志以外的原因而未得逞，系盗窃未遂，可以从轻处罚。刘某某自愿认罪，具有酌情从轻处罚情节。上诉人刘某某上诉提出：“是犯罪中止，不是累犯，原判量刑过重，请求从轻判处。”经查，上诉人在盗窃过程中因被失主发现而盗窃未成，系上诉人意志以外的原因未得逞，并非上诉人主动放弃犯罪，其提出犯罪中止的上诉理由与事实不符，与法无据，本院不予支持。最高人民法院对被判处有期徒刑缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期满后又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪的，不构成累犯早有明确答复，原判认定刘某某系累犯，并对其适用累犯条款，系认定事实不清，适用法律错误，二审予以纠正，上诉人的部分上诉理由予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第二十三条之规定，判决如下：
一、维持（略）双清区人民法院（2008）双法刑初字第X号刑事判决对原审被告人刘某某的定罪部分，撤销量刑部分。
二、上诉人（原审被告人）刘某某犯盗窃罪（未遂），判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元(已缴纳)。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年8月10起至2009年8月9日止）
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审判长朱红伟
审判员刘某
审判员刘某晖
二○○九年三月十九日
代理书记员周炬明
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；
（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。
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