上诉人：郭某某。
被上诉人：河北君安房地产开发有限公司。
被上诉人：周某某。
上诉人郭某某因联营合同纠纷一案，不服北海市银海区人民法院(2009)银民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年1月8日立案受理，并依法组成合议庭，于2010年3月3日公开开庭审理了本案。上诉人郭某某的委托代理人罗思方、莫柳茂，被上诉人君安公司、周某某的委托代理人艾员妃到庭参加诉讼。经批准本案延长审理期限一个月。本案现已审理终结。
一审法院查明：2008年10月3日，原告与被告君安公司签订《合作协议书》，协议约定：原告有意参与合作被告君安公司投资开发位于北海市工业区的东盟自由贸易区外商活动中心项目，原告以现金的方式出资人民币l000万元，分别定于2008年10月5日前交150万元，2008年11月10日交350万元，2009年1月10日交300万元，2009年2月28日交200万元。合同签订后，原告于2008年10月24日支付给被告君安公司合作股金合计127万元。2009年元月8日，原告与被告君安公司签订《退股协议》，约定解除双方于2008年l0月3日签订的《合作协议书》，被告君安公司应自签字之日起三个月内全额退还原告127万元的出资款，如有违约按照未支付金额计付银行利息，双方如有争议可到协议签订地人民法院提起诉讼。《退股协议书》签订后，虽经多次催款被告方均以种种借口未退还任何款项给原告。2009年7月28日，原告以被告周某某不但是被告君安公司的主要股东之一及法定代表人，而且是《退股协议书》项下l27万元出资款的实际使用人为由向本院起诉，请求法院判令两被告连带退还给原告出资本金l27万元并支付逾期付款利息3．0861万元(利息按人民银行同期同类贷款利率自2009年元月8日暂计至2009年7月8日，以后另计)。
另查明，2009年7月28日，原告郭某某向本院提出财产保全申请，要求查封被告周某某名下的车牌号为京x(发动机号：x，车辆识别代号：x)宝马x小轿车一辆或冻结两被告名下人民币l35万元的银行存款；原告郭某某以其名下的车牌号为桂x(发动机号：x，车架号码：x)宝马x小轿车一辆为财产保全的担保。本院于2009年7月29日作出了(2009)银民初字第X号民事裁定书，裁定查封了被告周某某名下的车牌号为京x(发动机号：x，车辆识别代号：x)宝马x小轿车一辆和原告郭某某名下的车牌号为桂x(发动机号：x，车架号码：x)宝马x小轿车一辆。
一审法院认为，被告君安公司与原告郭某某签订的《合作协议书》和《退股协议书》，是双方当事人真实意思表示，没有违反法律法规的规定，均合法有效，合同双方当事人应依合同约定全面履行各自的义务。被告君安公司未按约定全额退还原告l27万元的出资款，已经构成违约，应当承担违约责任。原告请求被告君安公司退还l27万元的出资款并支付逾期利息理由正当，本院予以支持。虽然《退股协议书》对银行利息的计算方法约定不明，但依照有关交易习惯和法律规定，利息约定不明的，应按同期同类银行贷款利率计算，故被告君安公司应支付的利息应自2009年4月9日起按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算至判决确定还款期限最后一日止。被告周某某曾是被告君安公司的法定代表人及股东之一，但合作协议和退股协议均是原告与被告君安公司所签订，被告周某某的行为均是代表君安公司做出的，并非被告周某某的个人行为，原告以被告周某某曾是被告君安公司的法定代表人及股东之一而要求被告周某某共同还款没有法律依据，本院不予支持。从本案查明的事实来看，原告于2008年10月3日支付给被告君安公司的x元，并未将款项直接存入被告君安公司的帐户，而是存入由原告郭某某与被告周某某共同开设的一个联名帐户。2008年10月24日12时20分，由原告与被告周某某共同联名提取存款x元，l2时23分将x元存入被告周某某的帐户，l2时27分对联名帐户办理销户手续，这一系列取款和存款的行为表明，原告是明知被告周某某代君安公司收取款项，并非由被告周某某擅自支取或抽逃资金。原告以被告周某某是127万元出资款的实际使用人为由，要求被告周某某承担还款义务，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告河北君安房地产开发有限公司退还给原告郭某某投资股金x元及利息（利息计算，自2009年4月9日起按中国人民银行同期银行流动资金贷款利率计付至本判决确定还款期限最后一日止。）；二、驳回原告郭某某的其他诉讼请求。本案受理费x元，法院专递费100元，财产保全费5000元，三项合计x元，由被告河北君安房地产开发有限公司负担。
上诉人郭某某不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院事实认定不清。首先，一审法院遗漏当事人，责任承担不明确。一审法院没有查清与本案有关联的香港欧亚国际发展(集团)有限公司的诉讼地位，更没有查清其是否需承担责任，因此本案一审诉讼时存在事实认定不清、遗漏当事人情形。其次，被上诉人周某某欺诈占有上诉人出资的l27万元，一审法院对被上诉人周某某存在欺诈行为未予以认定属于事实不清。2008年l0月3日，上诉人与被上诉人君安公司签订《合作协议书》约定：上诉人参与合作投资开发位于北海市工业区的东盟自由贸易区外商活动中心项目，之后，上诉人依约将投资款127万元支付给被上诉人君安公司，但被上诉人周某某通过欺诈方式私自侵吞该127万元投资款。2009年10月l0日，一审法院向中国工商银行股份有限公司北海分行调查被上诉人君安公司的帐户(帐号x)资金往来情况以及银行凭证显示：被上诉人君安公司2008年10月份没有业务发生，截至2009年10月12日18时，该项账号存款余额为59．19元，这意味着上诉人的l27万元投资款全部被被上诉人周某某通过欺诈占有。因此，二审法院对被上诉人周某某的欺诈行为应当予以认定，责令其退还l27万元给上诉人。二、一审擅自推断被上诉人周某某是代表被上诉人君安公司收取款项，属于证据不足。上诉人申请一审法院调取的证据(三)可以证实l27万元投资款被被上诉人周某某使用。该份证据是由中国工商银行股份有限公司北海分行提供被上诉人君安公司的帐户(帐号x)资金往来情况以及银行凭证，证明被上诉人君安公司2008年10月份没有业务发生，截至2000年10月12日18时，该项账号存款余额59.19元，这份证据充分证实被上诉人周某某利用被上诉人君安公司的法定代表人职权，通过欺诈方式，将上诉人的127万元投资款占为已有。三、一审案由是错误的，应当是侵权纠纷，是股东利用自己的权利对股东造成了侵害，一审判决应追加黄某生为当事人参加诉讼，存在程序上的违法。综上所述，被上诉人周某某存在欺诈行为，一审法院未予以认定属于事实不清、证据不足，依据《民事诉讼法》第l53条的规定，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求，1、撤销(2009)银民初字第X号《民事判决书》并依法改判，维持第一项，撤销第二项，改判被上诉人周某某承担127万元及利息的连带赔偿责任；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人郭某某提交如下证据：关于对《律师调查证明》的说明、电脑咨询单、发票、调查笔录、刘强证言。证明郭某某与君安公司合作开发北海市工业区东盟自由贸易区外商活动中心项目不存在；北海市海城区津海建筑设计工作室性质为个体工商户，设计室是诉讼后才刻的公章，设计费150万元也是虚假的，设计工作室的负责人是李秦，设计合同在证人认识周某某前已签订，设计合同公章也是周某某所盖，都是周某某的个人行为。
被上诉人君安公司、周某某主张《律师调查证明》未到项目不存在；电脑咨询单与本案无关，调查笔录应由上诉人自己提供，借用公章人是刘强，但不能证明李秦工作室，发票只证明开票时间并不能证明何时启用，证人已签设计合同并明确了时间，应以书证为准，证人证言不应予以采信。
被上诉人君安公司、周某某提交如下证据：北海市人民政府办公室公文处理单、北海市发改委、北海市旅游局、北海工业园区管理委员会关于在北海工业园区建设皇冠大酒店的意见。证明项目一直在进行中。
上诉人郭某某主张证据的真实性无异议，项目与本案的项目不同，与本案无关，证明不了项目一直在进行中的事实。
被上诉人君安公司、周某某辩称：一、不同意上诉人的上诉请求，请求维持原判。二、不同意上诉人的上诉理由，无任何证据证明周某某存在欺诈行为。三、上诉人认为是侵权纠纷不当，应是联营合同纠纷，周某某作为股东没有侵权，没有侵害其他股东的利益。四、上诉人认为应追加黄某生为当事人在一审不提出，二审提出没有任何依据。
上诉人郭某某提交如下证据：关于对《律师调查证明》的说明、电脑咨询单、发票、调查笔录、刘强证言。证明郭某某与君安公司合作开发北海市工业区东盟自由贸易区外商活动中心项目不存在；北海市海城区津海建筑设计工作室性质为个体工商户，设计室是诉讼后才刻的公章，设计费150万元也是虚假的，设计工作室的负责人是李秦，设计合同在证人认识周某某前已签订，设计合同公章也是周某某所盖，都是周某某的个人行为。
被上诉人君安公司、周某某主张《律师调查证明》未到项目不存在；电脑咨询单与本案无关，调查笔录应由上诉人自己提供，借用公章人是刘强，但不能证明李秦工作室，发票只证明开票时间并不能证明何时启用，证人已签设计合同并明确了时间，应以书证为准，证人证言不应予以采信。
被上诉人君安公司、周某某提交如下证据：北海市人民政府办公室公文处理单、北海市发改委、北海市旅游局、北海工业园区管理委员会关于在北海工业园区建设皇冠大酒店的意见。证明项目一直在进行中。
上诉人郭某某主张证据的真实性无异议，项目与本案的项目不同，与本案无关，证明不了项目一直在进行中的事实。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：被上诉人君安公司与上诉人郭某某签订的《合作协议书》及其后签订的《退股协议书》，是双方当事人真实意思表示，没有违反法律法规的规定，均合法有效，合同双方当事人应依合同约定全面履行各自的义务。君安公司未按约定全额退还原告l27万元的出资款，已经构成违约，应当承担违约责任。郭某某请求君安公司退还l27万元的出资款并支付逾期利息理由正当，本院予以支持。郭某某支付给君安公司的x元，并未将款项直接存入君安公司的帐户，而是存入由郭某某与被上诉人周某某共同开设的一个联名帐户。周某某曾是君安公司的法定代表人及股东之一，合作协议和退股协议均是郭某某与君安公司所签订，周某某的行为均是代表君安公司的行为，并非周某某的个人行为。北海市海城区津海建筑设计工作室与君安公司签订的建筑工程设计合同，加盖了该工作室的公章，并出具收条收到君安公司设计费150万元，且主张都是周某某的个人行为，故不能自圆其说，不予采信。本案为联营合同纠纷，是郭某某与君安公司的联营行为。君安公司是否侵害公司其他股东的合法权益，属公司内部股东权纠纷，不宜追加其他股东参加本案诉讼；诉讼中，主张该项目不存在，不要求追加香港欧亚国际发展(集团)有限公司参加诉讼。本案也没有相应证据足以证明周某某的上述行为存在欺诈，严重损害公司债权人利益，故不应承担相应的连带赔偿责任。上诉人主张一审遗漏当事人，对被上诉人周某某存在欺诈行为未予以认定，擅自推断周某某代表君安公司收取款项，案由错误，应当是侵权纠纷等上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决并无不当，应予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由上诉人郭某某负担。
本判决为终审判决。
审判长张佩和
审判员魏岚
审判员陈剑平
二0一0年四月二十九日
书记员龚安珍
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