上诉人（原审被告）张某甲，男，X年X月X日出生，汉族。
委托代理人张爱舞，巩义市竹林法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）张某乙，男，X年X月X日出生，汉族。
委托代理人岳世璞，巩义市X街道法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）刘某某，男，X年X月X日出生，汉族。
委托代理人郑金星，巩义市新中第二法律服务所法律工作者。
上诉人张某甲因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服巩义市人民法院（2009）巩民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，2008年11月9日上午9时许，原告在被告刘某某家房顶进行钢构施工时，从一楼房顶处摔下受伤，后被送至市医院治疗，经医生检查诊断，原告的伤情为：1、左股骨上段粉碎性骨折；2、左眉弓皮肤挫裂伤；3、全身多处软组织损伤。原告于2008年12月17日出院，在该医院治疗花去的医疗费为x.4元。原告提交了出院证和2009年1月7日与2月17日市医院门诊票据3张共计146元，被告张某甲对出院证不持异议，对146元的门诊票据其则认为原告已康复出院，该票据是康复后的费用，不应由其负担。经审查，市医院的出院证建议原告卧床休息，2月后复查，且该3张共计146元的门诊票据显示的为张某乙的放射费和治疗费，所以，该146元为原告必要合理的医疗费用。原告出具了2009年3月15日郑州衡星法医临床司法鉴定所的郑衡司鉴所[2009]临鉴字第X号司法鉴定意见书，鉴定意见为张某乙9级伤残，原告为此支付鉴定费750元。被告张某甲认为该鉴定是原告单方委托，对鉴定结论不予认可。庭审中，该院依法向被告张某甲释明其可以申请重新鉴定，并限定其7日内向该院提出，后被告张某甲未提出申请。参照河南省农林牧渔业职工平均工资9534元的标准，计算至定残前一日，原告的误工费为9534÷365×126=3291.19元。原告张某乙系农村居民，参照河南省上一年度农村居民人均纯收入4454元的标准，残疾赔偿金为4454元×20年x%=x元。原告长女张梦雅，X年X月X日出生；次女张誉瀚，X年X月X日出生，参照河南省农村居民人均年生活消费支出3044元的标准，原告应承担的被抚养人生活费为3044元×(16+7)÷x%=7001.2元。原告向法庭提交了其在市医院从2008年11月9日至2008年12月17日的住院每日清单，共计39张，清单显示其护理级别为1级，原告另提交了市医院住院处证明一份，证明原告住院期间需陪护2名。被告张某甲对住院处证明持异议，认为应按医嘱来确定陪护标准及陪护人员。另被告张某甲申请其工人李某业出庭作证，该证人证明原告住院期间是由其护理，原告则只认可该证人护理了5天。参照巩义市护工工资标准，护理费为20元×39天×2人-(20元×5天×1人)=1460元。原告住院期间的伙食补助费为10元×39天=390元；营养费为10元×39天=390元。原告提交了36张交通费票据计320元，被告张某甲认为交通费过高，且都是出租车票据，该院将交通费酌定为300元。综上，原告的医疗费x.4元+146元=x.4元、误工费3291.19元、护理费1460元、交通费300元、住院伙食补助费390元、营养费390元、残疾赔偿金x元、被抚养人生活费7001.2元、鉴定费750元，共计x.79元。同时查明：在诉讼中，原告向该院提交了2008年12月1日巩义市人事劳动和社会保障局作出的豫(巩)工伤退字[2008]X号河南省工伤认定申请不予受理通知书和证人冯某某、李某某分别于2009年2月10日、26日的两份证言，证明原告与被告张某甲之间为雇佣关系，原告受伤时正在为被告张某甲干活。后该院对冯某某、李某某进行了调查并组织原告与被告张某甲进行了质证，该两证人与原告之间不存在利害关系，被告张某甲辩称该两证人在原告受伤时均不在现场，当时也未跟其干活，不能证明其与原告之间存在雇佣关系。被告张某甲认为豫(巩)工伤退字[2008]X号河南省工伤认定申请不予受理通知书不能证明原告与被告张某甲是雇佣关系。对证人冯某某、李某某的两份证言，在法庭调查中，被告张某甲的特别授权的委托代理人予以认可，后又以没看清楚为由予以否认，原告则不同意该代理人撤回认可。被告张某甲申请其雇佣的工人李某业、孙志明作为证人出庭证明原告与被告张某甲之间系合伙关系。本案于2009年6月2日开庭后，原告向该院提交了原告与被告张某甲的证人李某业的通话录音光盘，以此证明该证人在庭审中的陈述不实，该院依法对证人李某业进行了调查，李某业称其在开庭过程中陈述“老板是张某甲和张某乙”是其听一起干活的人所讲，证人李某业对该录音无异议，录音中李某业又称其是听被告张某甲讲原告与被告张某甲是合伙人。对于被告张某甲辩称原告与其为合伙关系，被告张某甲未提供相关的书面合伙协议等符合合伙条件的其他证据。另查明，被告张某甲无实施钢构施工及相关工程建设的相关资质。
原审认为，关于原告张某乙与被告张某甲之间的法律关系问题。《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系的人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，被告张某甲辩称其与原告张某乙之间为合伙关系，双方共同承包被告刘某某家的钢构工程，但被告张某甲对此提供不出书面合伙协议，也未提供工商行政管理部门核准登记材料，其申请到庭的证人李某业、孙志明为其雇员，与其存在利害关系，且证人李某业在法庭陈述的关于被告张某甲与原告张某乙是合伙关系的证言，只是其听他人和被告张某甲所讲。原告对上述被告张某甲的辩称意见及其证人李某业、孙志明就此作证证明原告与被告张某甲之间是合伙关系陈述意见均持异议。原告的证人冯某某、李某某的证言均证明了原告为被告张某甲的雇员，原告受伤时正在为被告张某甲干活，且该两证人与原告之间不存在利害关系。根据相关法律规定，当事人委托代理人参加诉讼，代理人的承认视为当事人的承认。在法庭调查过程中，被告张某甲的特别授权的委托代理人对于原告的证人冯某某、李某某证言的认可视为被告张某甲的认可。综上，对原告为被告张某甲的雇员，原告受伤时正在为被告张某甲干活的事实予以确认。对被告张某甲辩称原告与其为合伙关系及其两证人李某业、孙志明就此所作的证言，该院不予采信。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款规定，没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应承担民事责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。第二条第二款规定，适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。根据上述法律规定，原告对其受伤住院不存在重大过失，被告张某甲作为原告的雇主应承担全部赔偿责任。被告张某甲无实施该项工作的相关资质，被告刘某某做为定作人，对其选任承揽人方面存在过失，被告刘某某应对原告受到的损失依法承担相应的赔偿责任，即被告刘某某应承x%补充赔偿责任。根据原告张某乙的伤残情况及巩义市的平均生活水平等因素，该院将原告张某乙的精神损害抚慰金酌定为3000元。原告张某乙的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金共计x.79元，扣除被告张某甲已支付的x.4元的部分医疗费，被告还应赔偿原告x.39元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十条、第十一条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条的规定，判决如下：一、被告张某甲于本判决生效之日起十日内赔偿原告张某乙三万四千五百四十四元三角九分；被告刘某某对原告张某乙三万四千五百四十四元三角九分的损失承担百分之三十的补充赔偿责任；二、驳回原告张某乙其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费八百二十九元，由被告张某甲负担。
宣判后，被告张某甲不服，上诉称其与被上诉人张某乙之间是合伙关系，而不是雇佣关系，一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决结果显失公平公正，请求二审法院予以发回重审或依法改判。被上诉人张某乙辩称，上诉人张某甲与被上诉人张某乙之间是雇佣关系，而不是合伙关系，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人刘某某辩称，同意上诉人张某甲的观点和理由。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人张某甲上诉称其与被上诉人张某乙之间是合伙关系而不是雇佣关系，上诉人张某甲提交的证据不足以证明其诉请，本院认为一审法院认定上诉人张某甲与被上诉人张某乙之间是雇佣关系而并非合伙关系是正确的，故对上诉人张某甲的该项请求不予支持。上诉人张某甲上诉称一审法院对赔偿的数额没有依据，本院认为一审法院根据被上诉人张某乙提交的巩义市人民医院的费用清单以及相应的票据认定的费用数额是正确的，一审法院依据被上诉人张某乙的陈述而认定李某业护理了5天亦无不当，故本院对上诉人张某甲的该项请求不予支持。因此，本院对上诉人张某甲的上诉请求均不予支持，故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费829元，由上诉人张某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长刘某敏
审判员马婵娟
代理审判员于岸峰
二○一○年三月三日
书记员王贞
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