上诉人（原审被告、被上诉人）信阳恒业房地产开发有限公司。
法定代表人曹某某。
委托代理人段金凯，河南银辉律师事务所律师。
上诉人(原审原告、被上诉人)晏某，男。
委托代理人张传平，河南光山县泼河法律服务所工作人员。
上诉人信阳恒业房地产开发有限公司（以下简称恒业公司）、晏某因建设工程施工合同纠纷一案，不服信阳市浉河区人民法院（2006）信浉民初字第X号民事判决提出上诉。本院于2009年5月11日受理后，依法组成合议庭，于2009年6月18日公开开庭审理了本案。上诉人恒业公司的委托代理人段金凯，上诉人晏某的委托代理人张传平到庭参加了诉讼。
原审查明,2001年7月26日晏某所挂靠的信阳市浉河区X乡建筑公司在恒业公司开发的滨河轩小区X﹟楼工程招标时中标。当天，信阳市浉河区X乡建筑公司与恒业公司签订了建设工程施工合同和施工协议。该合同约定了工期、合同价款、合同建筑面积、付工程款方式、竣工验收和结算方式等。同一天晏某本人就同一建设工程又与恒业公司另行订立了一份《施工协议》，该协议对已报备案的建设工程施工合同中的付款时间、方式、工程单价和工期等实质性内容作了变更。在合同履行过程中，晏某实际承建面积为5299.14平方米。恒业公司未按合同约定的时间方式向晏某支付工程款，仅累计向晏某支付现金x元。2004年4月30日工程竣工验收合格。同年7月26日晏某所挂靠的信阳市浉河区X乡建筑公司以特快专递的方式向恒业公司送达了债权债务转让通知，明确告知恒业公司滨河轩住宅小区X﹟工程实际由晏某个人全部垫资承建，并通知恒业公司自接到债权债务转让通知书之日起，该信阳市浉河区X乡建筑公司所有债权债务全部转让给晏某，凡涉及该工程的有关事宜找晏某个人协商解决与信阳市浉河区X乡建筑公司无关。恒业公司接到该通知后拒不向晏某支付下欠的工程款，也不与晏某结算。2004年11月12日信阳中信基建咨询事务所接受原审法院的委托对该工程进行了鉴定决算，结论是：协议价x.80元，隐蔽工程x.11元，应予增加的相关费用x.94元，安装变更x.46元。另查明，恒业公司分别于2001年10月7日和10日向晏某借砖头4000块和1222块未还。
原审认为，晏某借用信阳市浉河区X乡建筑公司的资质和名义与恒业公司签订了建设工程施工合同和施工协议后，由其个人垫资承包了滨河轩住宅小区X﹟楼的施工，工程竣工后，恒业公司即不向晏某支付全部工程款也不与晏某本人结算工程款的事实清楚，证据充分。虽然双方所签订的合同无效，但该工程已经验收合格并交付使用，且在使用过程中没出现质量问题，晏某作为承包人起诉恒业公司要求参照备案的中标合同约定支付工程价款的理由成立。但双方对垫资利息没有约定，对晏某主张利息的诉请不予支持。恒业公司辩称晏某承建滨河轩7﹟楼还有一个合伙人谢敬修，2004年11月1日该楼工程款已与晏某的合伙人谢敬修按双方签订的施工协议全部结清，其辩解意见没有事实证据和法律依据，不予采纳。恒业公司既提供不出合伙协议，也提供不出晏某与谢敬修是合伙人的其它真实直接证据，又提供不出晏某委托谢敬修代表其与恒业公司结算工程款的真实有效证据，在接到信阳市浉河区X乡建筑公司送达的债权债务转让书面通知后，明知该工程是晏某个人垫资承建，该工程的所有债权债务全部转让给晏某个人的情况下，不与晏某结算工程款，而是伪造证据与既不是承建该工程的合伙人，又不是晏某代理人的谢敬修恶意串通结算工程款，其行为损害了晏某的利益，系无效民事行为。待恒业公司有足够证据证明晏某与谢敬修之间存在合伙关系后，可另行处理。双方约定的建筑面积为4634.70平方米，合同总造价为x元，实际建筑面积为5299.14平方米。由此可推算出工程单价为467元/㎡，增加面积为664.4平方米，增加面积部分工程款为x.5元。晏某要求恒业公司返还保证金x元，招投标费x元，理由正当应予支持。恒业公司辩称所借晏某的5220块砖已结算完毕的意见，晏某不予认可，恒业公司未能提供已结算的证据且借据还在晏某手中，对恒业公司的辩解不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款（四）项、第二款、第六十六条第四款、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八十条第二款、第二百七十九条第一款和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条（二）项、第二条、第六条第三款、第二十一条的规定，原审判决如下：一、被告信阳恒业房地产开发有限公司支付原告晏某工程欠款x.9元（包括合同工程款x元、增加建筑面积工程款x.5元、隐蔽工程款x.11元、应予增加的相关费用x.94元、安装变更工程款x.46元，合计x.9元，扣除被告已付现金x元）、质保金x元，招、投标费x元。二、被告信阳恒业房地产开发有限公司偿还原告红砖5220块。三、驳回原告其他诉讼请求。
恒业公司上诉称，一、原审认定事实错误。《施工协议》分明是谢敬修、晏某二人合伙挂靠信阳市浉河区X乡建筑公司与恒业公司形成施工合同关系，并不是晏某单独垫资承包。恒业公司收到相应保证金和招标费用的收条也注明是谢敬修、晏某二人交付。信阳市浉河区X乡建筑公司也证明该楼是谢敬修、晏某二人合伙挂靠，同时还证明债权债务没有转让，晏某提供的债权转让是假的，并声明无效。信阳市中级人民法院（2005）信中法民终字第X号判决也认定该楼是谢敬修、晏某合伙承建。在施工过程中，上诉人恒业公司先后支付工程款107万元，其中95%款项均是主要承包人谢敬修经办和收取的。7#楼整体施工中90%以上的管理和施工材料、工程验收均是由谢敬修签字办理。这一系列的证据说明谢敬修、晏某合伙施工，并且证明债权没有转让，应当由信阳市浉河区X乡建筑公司为诉讼主体和结算主体。二、工程款已结清的证据充分。2004年11月1日上诉人恒业公司与信阳市浉河区X乡建筑公司签字盖章的工程决算书，2004年11月1日信阳市浉河区X乡建筑公司关于7#楼工程款已全部结清的证明，结算人谢敬修出具的所交保证金、招标费各1万元已在结算时结清别无异议的证明等，这些充分有力的证据，而原审认为没有事实证据，原审故意颠倒是非。请求二审予以纠正。
晏某上诉称，原审对拖欠工程款的利息主张没给予保护有违法律规定。该楼于2003年9月交工，除支付小部分工程款外，其余大部分拒绝清算。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，应当从实际交付之日起按欠付的工程款依贷款利率计息。请求支付漏判工程款利息x.45元(从2002年12月30日实际交付之日至2008年12月10日一审辩论终结前共计2170天),并承担诉讼费用。
根据双方当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：（1）原审认定事实是否有误。主要涉及问题是：关于晏某与谢敬修是否合伙承建7#楼、是否存在债权转让、是否承建方与恒业公司结清了工程款等问题；（2）拖欠工程款的利息应否予以支持。
二审中恒业公司提供有关7#楼大量的原始业务票据，其中大多数有谢敬修的签字，用以证明谢敬修参与了该楼的承包建设工作，并履行着合伙人义务。上诉人晏某质证称谢敬修签字与其无关。
本院认为，信阳市浉河区X乡建筑公司作为被挂靠单位、建筑施工合同一方当事人，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第43条之规定应当参与诉讼。案外人谢敬修与本案有利害关系，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款之规定也应当参与诉讼。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（四）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第183条之规定，经审判委员会研究决定，裁定如下：
一、撤销信阳市浉河区人民法院（2006）信浉民初字第X号民事判决；
二、本案发回信阳市浉河区人民法院重审。
二审案件受理费退还上诉人恒业公司、晏某。
审判长杨荣光
审判员崔仁海
代审判员左立新
二00九年六月二十五日
书记员彭晨
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