申请再审人（一审被告、二审上诉人）：康某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人：张灵全，河南文丰律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：肖某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人：张某某，社旗县司法局城关服务所工作者。
委托代理人：凌兴高，河南国基律师事务所律师。
原审被告（二审上诉人）：方城县宏兴建筑安装公司。
法定代表人：王某甲，该公司总经理。
委托代理人：郑海洋、高某，河南梅溪律师事务所律师。
原审被告（二审上诉人）：杨某某，男，X年X月X日出生，住（略）。
原审被告：方城县民政局。
法定代表人：王某乙，该局局长。
委托代理人：娄某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
肖某某诉康某某、方城县宏兴建筑安装公司（下称宏兴公司）、杨某某、方城县民政局（下称民政局）建设工程施工合同纠纷一案，方城县人民法院于2007年4月20日作出（2006）方民商初字第X号民事判决。宣判后，肖某某、康某某、宏兴公司、杨某某均不服，提出上诉，南阳市中级人民法院于2007年8月24日作出（2007）南民三终字第X号民事判决。判决发生法律效力后，康某某提出申诉，南阳市中级人民法院于2007年10月21日作出驳回康某某的再审申请通知书。康某某仍不服，向本院申请再审，本院于2008年7月2日作出（2008）豫法立民字第X号民事裁定，决定对本案提审。本院于2008年11月6日公开开庭审理了本案，康某某及其委托代理人张灵全，肖某某及其委托代理人张某某、凌兴高，宏兴公司的委托代理人郑海洋、高某，杨某某，方城县民政局的委托代理人娄某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
方城县人民法院一审认定：康某某系民政局报建老年公寓续建工程1、2、X号楼的投资人，该工程经县计划委员会立项批准后，依法取得了规划许可证、用地批准书、施工许可证。2005年11月7日经过招投标程序，由宏兴公司中标承建。2005年10月10日，康某某与宏兴公司签订1、2、X号楼建设工程施工合同一份，约定：合同价款为每平方米450元，面积7000平方米，以实结算；本合同价款采用一次包死，以实计算方式确定，同时合同还约定根据工程量增减，经甲、乙双方签字，以实增减工程款。2005年10月17日，宏兴公司与其项目经理杨某某签订该工程施工承包合同书（内部），约定：合同价款每平方米为450元，以实结算，宏兴公司按合同总造价的2—4％提取办公经费。2005年10月17日，杨某某与肖某某签订1、X号楼承包协议一份，约定：肖某某承包1、X号楼工程，工程造价按照宏兴公司与老年公寓（康某某）签订的合同每平方米450元计算，肖某某按工程造价4％向杨某某交纳管理费，结算办法以宏兴公司与老年公寓签订的合同为准。
2006年10月9日，康某某的委托代理人娄某某与杨某某、肖某某就肖某某所完成1、X号楼工程进行结算，结算清单显示：施工面积为5556平方米，总价款为x元，已拨款x元，下欠x元。
2006年8月4日，肖某某认为合同约定价款过低，自行编制决算书一份，平方米造价为670.76元。据此，肖某某于2006年10月16日提起诉讼，请求：1、确认杨某某与其签订的承包协议无效；2、撤销2006年10月9日的结算清单；3、支付工程款80万元。
经肖某某申请，一审法院在告知肖某某鉴定结论可能不作为证据使用的情况下，于2007年2月1日委托南阳正德建筑工程造价司法鉴定所对肖某某所完成1、X号楼工程造价进行鉴定，结论：工程造价为x.56元,施工面积5557平方米计算，每平米造价为617元。
另查明，肖某某系宏兴公司的项目经理。
一审法院认为，康某某作为老年公寓续建工程的投资人与宏兴公司签订的承包合同，主体适格，内容不违反法律规定，为有效合同。宏兴公司与其项目经理杨某某签订的承包合同及杨某某与肖某某签订的承包合同均是宏兴公司内部承包，也应为有效合同。肖某某请求确认其与杨某某签订的承包合同无效的理由不能成立，不予支持。但杨某某与肖某某所签承包合同，擅自将其与宏兴公司所签合同约定的管理费2—4％提高某4%，该条应为无效，杨某某应返还肖某某管理费x．2元。因康某某与宏兴公司、宏兴公司与杨某某、杨某某与肖某某签订的承包合同均为有效合同，故2006年10月9日按实际建筑面积及合同约定的价款形成的结算清单，其内容不存在受胁迫的情形，肖某某请求撤销该结算清单的理由不能成立，不予支持。按结算清单，康某某欠肖某某工程款x元应予确认。由于该工程经鉴定建筑材料价格升高x．05元，如按约定价款计算工程造价，显失公平，为平衡当事人之间的利益，康某某应对建筑材料价格升高某损失补偿肖某某x元。宏兴公司是该工程的中标企业，该工程价格材料升高某损失，其也应当承担一部分损失，故宏兴公司应将其提取2％的管理费x．2元退还给肖某某。一审判决：1、肖某某与杨某某签订的承包合同除收取管理费外，其他均为有效合同。2、杨某某于判决生效之日起十日内返还肖某某管理费x．2元。3、方城县宏兴建筑安装公司于判决生效之日起十日内返还肖某某管理费x．2元。4、康某某于判决生效之日起十日内补偿肖某某材料损失x元。5、康某某于判决生效之日起十日内支付肖某某工程款x元，并自2006年10月9日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准计算利息支付至款清之日止。6、驳回肖某某的其他诉讼请求。案件受理费x元，其他费用4000元，鉴定费8000元，肖某某负担x元，杨某某负担1100元，方城县宏兴建筑安装公司负担1100元，康某某负担4800元。
一审判决宣判后，肖某某、宏兴公司、杨某某和康某某均提起上诉。
肖某某上诉称：宏兴公司与康某某所签订的建设工程承包合同违背招投标程序，且中标价低于成本价，应为无效合同。宏兴公司与杨某某签订的转包协议及杨某某与肖某某签订的转包协议因违背国家法律禁止性规定亦应为无效合同。故康某某应依据鉴定工程造价向实际施工人支付下欠工程款。
宏兴公司上诉称：宏兴公司与杨某某签订的合同系公司内部分工，应为有效协议，宏兴公司依据该协议的约定向杨某某收取2％的管理费是合法的，一审判决因材料涨价宏兴公司返还管理费无法律依据，即使原材料上涨造成亏损，该损失亦应由发包方康某某承担，宏兴公司不应承担责任。
杨某某上诉称：杨某某与肖某某签订的合同约定收取4％的管理费未超出宏兴公司与杨某某签订的合同约定收取管理费的范围，—审判决杨某某返还管理费x．20元错误。
康某某上诉称：1、一审判决康某某补偿肖某某x元，无法律依据。2、工程款应以合同约定及结算清单为依据。3、康某某与肖某某无合同关系，康某某没有义务向肖某某支付工程款，且康某某已按清算单向宏兴公司支付了下欠工程款x元，一审判决康某某重复支付该款错误。
南阳市中级人民法院二审除与一审查明的事实相同外，另查明：1、经核对：康某某支付杨某某工程款x元，杨某某支付肖某某工程款x元。2、南阳正德建筑工程造价司法鉴定所对1、X号楼工程造价鉴定，结论为：X号楼工程造价为x.66元，单方造价为637．84元，其中综合基价为x．2元；X号楼工程造价为x.75元，单方造价为565.64元，其中综合基价为x．1元。3、2005年10月18日，宏兴公司向民政局递交了老年公寓续建工程投标书，2005年11月17日，方城县建设工程招投标办公室向宏兴公司下发了1、2、X号楼中标通知书，中标价为300万元，建筑面积7200平方米（含1、2、X号楼）。
二审法院认为，民政局老年公寓工程应当属于公用事业建设项目，依法应当进行招投标活动，但康某某与宏兴公司签订建设施工合同的时间为2005年10月10日，宏兴公司投标时间为2005年10月18日，中标时间为2005年11月17日，招标、投标程序违背法律规定，故宏兴公司与康某某签订的建设施工合同应为无效合同。同时，宏兴公司与康某某签订的建设工程施工合同约定的平方米固定价款为450元，依据南阳正德建筑工程造价司法鉴定所的鉴定，X号楼平方米造价为637．84元，X号楼平方米造价为565.64元，宏兴公司的中标价明显低于工程的成本价，故宏兴公司与康某某签订的建设工程施工合同，因违背《中华人民共和国招标投标法》关于投标人不得以低于成本的报价竞标的强制性规定，亦应认定为无效。对造成合同无效的原因双方均有过错，但肖某某施工完毕后已实际将工程交付给康某某，故康某某应按该工程的实际支出费用向宏兴公司支付工程款。因各方均未提供该工程实际支出费用的证据，参照南阳正德建筑工程造价司法鉴定所的鉴定结果，1、X号楼综合基价x.3元，应为该工程的实际支出费用。宏兴公司将该工程承包给杨某某，杨某某又将该工程转包给肖某某，肖某某作为该工程的实际施工人，施工完毕后将工程付给了康某某，肖某某有权在康某某应当向宏兴公司支付的工程款的范围内向康某某主张权利。康某某已支付杨某某工程款x元，下欠工程款x.3元，应由康某某支付给肖某某（其中保修金x元，应于保修期满后支付）。杨某某已领工程款x元，扣除已向肖某某支付的工程款x元，及宏兴公司已收取的管理费x．2元，下余x．8元应由杨某某支付给肖某某。宏兴公司收取的管理x．2元，亦为肖某某的实际支出款项，应予退还。二审判决：1、撤销方城县人民法院(2006)方民商初字第X号民事判决；2、康某某于本判决生效10日内支付肖某某工程款x.3元，保修期满后支付下余x元。3、杨某某于本判决生效10日内支付肖某某工程款x．8元。4、宏兴公司于本判决生效10日内返还肖某某管理费x.2元。5、驳回肖某某的其他诉讼请求。一、二审案件受理费x元，鉴定费8000元，共计x元，康某某负担x元，肖某某负担x元，宏兴公司负担2000元，杨某某负担2000元。
判决发生法律效力后，康某某向本院申请再审称：1、肖某某不具备向康某某主张权利的诉讼资格。肖某某不是康某某与宏兴公司签订的建筑工程施工合同的主体，即便宏兴公司的项目经理杨某某与肖某某之间有转包合同，但该合同不影响康某某与宏兴公司之间的合同相对关系，肖某某无权向康某某主张权利。2、原判不应当对工程造价进行鉴定。康某某与宏兴公司签订的《建筑工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合同的签订时间虽早于招投标时间，但合同约定的平方米单价高某中标单价，未影响双方当事人的实际权利义务，因此，该合同有效，双方应当严格按照合同约定的固定价结算工程款。即使认定合同无效，双方也应依法按照合同约定的固定价结算工程款,鉴定结论不应作为本案的定案依据。3、原判对肖某某没有做且双方签字同意从工程款总额中扣减的x.96元的工程项目没有扣减显属错误。请求撤销原判，依法改判。
肖某某答辩称：1、肖某某是具体施工人，且已完成了工程项目，应有权向康某某主张权利。2、肖某某与杨某某签订的承包合同属违法转包合同，且签订合同先于招标，招标价格又低于成本价，该合同应为无效合同，结算清单是在被胁迫的情况下签订的，也属无效。原判在合同无效的情况下对工程造价进行鉴定并无不当。3、对于双方同意变更扣减的工程项目鉴定部门已给予了考虑，已予扣减。请求维持原判。
宏兴公司答辩称：1、肖某某不是合同相对方，不是适格主体。2、肖某某与杨某某同为宏兴公司项目经理，杨某某把承包的工程项目转包给肖某某，宏兴公司并不知情，宏兴公司不应当承担责任。
杨某某答辩称：杨某某与肖某某之间的承包合同是内部管理,不属于转包，原审认定转包不正确，该合同应为有效合同，且合同约定工程平方米造价属一次包死，原审对工程造价进行鉴定违背法律规定。
民政局的答辩意见与康某某再审申请理由相同。
本院再审查明的事实除与原判查明的事实相同外，另查明：1、该工程合同约定的平方米造价为450元，中标平方米造价为416元。2、2006年10月9日康某某的委托代理人娄某某与肖某某根据合同约定的平方米造价及实际工程量据实进行了结算，结算清单显示：（1）、合同价款x元。（2）、X号楼增加项目价款x.64元，1、X号楼变更减少项目价款x.79元，折抵后应减工程项目造价x.16元。（3）、合计价x元。（4）、已拨款x元。（5）、扣质修费x元。（6）、下余x元。3、2007年元月2日康某某根据结算清单支付杨某某下余x元工程款时，实际支付了x元，另将x元作为X号楼减少项目价款予以扣减。4、肖某某自认承包工程损失的主要原因是原材料涨价。
本院再审认为，肖某某作为本案工程的实际施工人，已按合同约定全部完成了工程项目，根据最高某民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释第26条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，肖某某有权向发包人康某某、转包方宏兴公司及杨某某主张权利。康某某以其与肖某某没有直接法律关系为由称肖某某不具备本案诉讼主体资格的理由不能成立。康某某与宏兴公司签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，该合同应为有效合同。虽然该合同的签订时间先于招投标时间，招标程序有一定暇疵，但合同约定的平方米单价450元高某中标单价416元，中标内容没有损害实际承包人肖某某的合法权益。因此，该合同的内容及签订程序均不违反合同法及招投标法的禁止性规定，原判以招标程序违法为由认定该合同无效不当。同时该合同约定的平方米固定价为450元，是双方当事人经过核算成本后确定的，即使施工过程中建筑材料涨价承包人也应当自行承担市场变化给其带来的风险损失，故建筑材料涨价对成本所造成的影响不应认定为投标人是以低于成本价违法中标，并以此认定该合同无效。宏兴公司在与康某某签订建设工程施工合同之后又与其项目经理杨某某签订的承包合同及杨某某与肖某某签订的承包合同因属转包，该两份承包合同均应为无效合同，原判宏兴公司向杨某某扣收的管理费及杨某某向肖某某扣收的管理费返还肖某某正确，应予维持。由于康某某与宏兴公司签订的建设工程施工合同约定的平方米固定价是450元，且宏兴公司与杨某某及杨某某与肖某某所签订的承包合同约定的平方米单价也与上述合同约定内容相同。因此，工程竣工后发包人康某某与实际承包人肖某某按照合同约定的平方米单价及实际工程量据实结算后形成的结算清单应作为本案的定案依据，肖某某称该结算清单是在被胁迫的情况下签字与事实不符。根据最高某民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条“当事人约定按照固定价结算工程价款的，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定，不予支持”之规定，原审对工程造价进行鉴定并以鉴定结论作为认定工程造价的定案依据不当。根据结算清单，康某某下欠工程款x元，由于康某某向杨某某支付该款时，仅支付了x元，下余x元作为X号楼变更费用扣减，没有征得肖某某的同意，违反了康某某、杨某某、肖某某三方签订的结算清单的约定，因此，康某某仍应支付肖某某工程款x元。另外双方在结算时扣减的x元保修金康某某应在保修期满后返还肖某某。至于康某某再审称肖某某没有施工且双方同意扣减的x.96元工程款原审没有扣减证据不足，本院不予支持。综上，原判认定事实部分不清，适用法律不当，实体处理欠妥，应予纠正，康某某的再审申请理由部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十三条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南阳市中级人民法院（2007）南民三终字第X号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项及诉讼费承担部分。
二、变更南阳市中级人民法院（2007）南民三终字第X号民事判决第二项为：康某某于判决生效后10日内支付肖某某工程款x元及利息（利息自2006年10月19日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准计算至付清为止），逾期付款按中国人民银行同期同类贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息，康某某于保修期满后返还肖某某x元保修金。
本判决为终审判决
审判长王某娥
代理审判员封齐生
代理审判员王某刚
二○○九年一月十四日
书记员马玉丽
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