上诉人（原审被告）：河南省第三建筑工程公司。住所地：洛阳市西工区X路X号
法定代表人：张某，该公司总经理。
委托代理人：吕某某，系该公司职员。
委托代理人：范田，河南惠人（略）事务所（略）。
被上诉人（原审原告）：偃师市X乡X村施工队。住所地：偃师市X乡X村。
法定代表人：杨某，该队队长。
委托代理人：张铎，开物（略）集团（洛阳）事务所（略）。
上诉人河南省第三建筑工程公司（以下简称河南三建公司）因与被上诉人偃师市X乡X村施工队（以下简称堤头施工队）施工合同纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2008）西民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明：1992年10月16日，原告与被告下属第五工程处签订建筑工程施工分包合同书一分，约定：被告将其承建的汝州市机械厂铸造车间工程中的全部土建工程分包给原告施工，建筑面积7500平方米，采取包工、包料、包材料差价、包一切费用等一次性包干方式，原告交付被告利润x元、配合费x元。付款方式为：原告向被告上报用款计划和工程进度，被告财务部门向原告付款，待工程付到总造价的90%时停止付款。等工程交工后，扣除质量保修金，余款一次付清等条款。合同签订后，原告对分包的汝州市机械厂铸造车间工程中的土建项目进行施工。施工期间，原告先后多次从被告处支取工程款总计金额x.67元。工程完工后，原告要求被告进行结算，被告以建设单位对工程没有结算为由一再拖延不与原告结算。原告向河南省、洛阳市两级清欠办投诉，在职能部门督促下，2005年7月28日，被告布置该工程的项目负责人李德安、刘洪亮对原告施工的工程造价进行结算，作出建筑工程结算书，原告分包工程总造价为x.20元，嗣后，原告多次要求被告支付余欠的工程款，遭被告推拖、拒付，导致本案纠纷。原审另查明，针对被告提出原告分包工程造价的工程结算书，审核人刘洪亮已离开被告单位，刘洪亮的结算行为与被告单位无关的异议。诉讼中，经原告申请，原审法院委托洛阳敬业会计事务所，对原告分包的被告承建工程中的土建项目的工程造价进行鉴定，原告施工的工程造价为x.13元。扣除被告已支付原告工程款x.67元，原告变更诉请被告支付工程款x.5元。原告支付鉴定费x元。
原审认为：原告与被告所形成的建设工程分包合同关系，由双方签订的施工合同、被告向原告已支付100余万元工程款、被告工程项目负责人制作的工程结算书等证据在案资证，双方建设工程分包合同关系成立，依法予以确认。本案工程项目系被告所属第五工程处具体施工，第五工程处系非法人部门，其生产经营活动应由被告对外承担民事责任。原告按分包合同进行施工，但被告在工程竣工后，特别是建设单位已进行了工程结算后，在原告数次索要工程款过程中，被告拖延决算、拖延付款，并对其派出的结算人员所做出的结算予以否认，违背诚实信用原则，对造成本案纠纷应负全部民事责任。被告以原告名称中的偃师县、市之分为由，称原告主体资格不适格与事实不符，不予采信。被告承认刘洪亮是本案工程中被告方的施工代表，指派工程项目经理李德安、刘洪亮对原告施工的工程项目进行结算，诉讼中又予以否认，拖延不予结算，故被告辩解理由不能成立。综上，原审判决如下：一、限被告河南省第三建筑工程公司于本判决生效之日起十日内支付原告偃师市X乡X村施工队工程款x.5元；二、被告河南省第三建筑工程公司支付原告偃师市X乡X村施工队工程款x.5元的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2007年3月19日起至本判决确认给付之日止）。如被告未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费及其他诉讼费x元、鉴定费x元，共计x元，由被告承担，限于本判决生效起十日内缴纳。
上诉人河南三建公司上诉称：一、原审判决程序违法。1、原审法院对上诉人提交的偃师市工商行政管理局偃工商处（2004）X号《行政处罚决定书》未组织质证，更未纳入一审审理范围，而该证据证明堤头施工队对所诉“欠款”不享有实体利益，不能作为一审原告起诉。2、一审判决对上诉人当庭发表的答辩意见，只字不提，照搬一审上诉人的答辩意见，忽视河南三建公司作为案件被告的抗辩权等基本的诉讼权利。二、原审判决认定事实错误。1、一审判决认定双方之间形成建设工程分包合同关系是错误的，双方之间实际为挂靠法律关系，堤头施工队挂靠在河南三建公司为汝州机械厂施工。同时，河南三建公司不欠堤头施工队任何工程款项，河南三建公司依法不是堤头施工队起诉工程款结算和支付的义务主体，堤头施工队即使有原告的主体资格，起诉河南三建公司也是错误的。2、一审判决认定河南三建公司指派工程项目经理李德安、刘洪亮对堤头施工队施工的工程项目结算，无任何证据支持。堤头施工队挂靠河南三建公司施工，共同为建设工程施工合同关系的施工一方当事人，河南三建公司无权代表建设工程施工合同关系中的建设方对工程进行结算，河南三建公司也不可能指派工作人员对工程进行结算。3、堤头施工队起诉要求支付工程款的工程量，无本工程建设方交工验收认可的证据，无建设方对工程量签认的证据。也即堤头施工队起诉要求付款的工程量是否存在无证据证明。4、洛阳敬业会计师事务所有限责任公司洛敬所【2009】建鉴字第X号《鉴定意见书》七在需要说明的事项部分，载明：工程量已无法核实，按委托方即法院的意见和被上诉人的陈述，作出鉴定。因此，一审判决采纳的《鉴定意见书》明显缺乏客观性，不应采信认定。三、一审判决适用法律错误。1、一审判决没有适用“谁主张，谁举证”的规则，违法支持没有完成举证责任的堤头施工队的诉讼主张，适用法律显然错误。2、一判决抛开堤头施工队施工工程的建设方这一重要的因素，确定河南三建公司与堤头施工队的法律关系，确定法律关系混乱，适用法律不可能正确。综上，要求依法撤销原判，改判驳回堤头施工队的诉讼请求。
被上诉人堤头施工队答辩称：一、关于河南三建公司提出的程序问题。1、河南三建公司所称从偃师市工商局调取的证据，是在开庭后超过举证期限才向一审法院提交，一审法院对此不予质证不违反程序。2、在一审法院的审理过程中，双方所提交的证据以及答辩意见被完整记录并有双方签字，而一审判决也是在以上基础上所做的综合评判，并不违反程序规定。二、关于河南三建公司提出的事实问题。1、堤头施工队与河南三建公司之间就该工程项目存在相应的建设工程分包关系，根本不存在所谓挂靠。2、正是由于河南三建公司对其下属项目经理的结算不予认可，此案导致二审法院把案件发回，从而对工程量进行鉴定，在工程量已有鉴定结论支持的情况下，再对其下属项目经理的结算不予认可以及认为堤头施工队没有证据的理由没有任何意义。3、洛阳敬业会计师事务所所作鉴定意见书是在鉴定所多次要求河南三建公司说明情况的前提下所作客观性结论意见，不存在瑕疵。三、关于适用法律问题。堤头施工队已经完成了举证责任，拖欠堤头施工队工程款的是河南三建公司而不涉及建设方。
二审查明事实与原审查明事实一致。
本院认为：虽然河南三建公司提交的偃师市工商行政管理局行政处罚决定书，显示工商行政部门作出对堤头施工队吊销营业执照的处罚，但该企业并未被注销，因此堤头施工队仍有权以自己的名义提起诉讼。由于河南三建公司和堤头施工队签订的《建筑工程施工分包合同》是双方真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，应为有效，对双方依法均有约束力。根据合同付款办法约定，堤头施工队根据生产需要上报用款计划，经领导审核签名后财务部门予以拨款，双方共有责任向建设单位催要工程款，待工程款付到总造价90%时停止付款，等工程交工后，扣除质量保修金，余款一次付清，同时在实际履行中河南三建公司已向堤头施工队支付了100余万元的工程款，因此河南三建公司再以自己不是付款主体的理由，不能支持。在双方所签订的合同上已经明确注明河南三建公司派刘洪亮为现场全权代表，处理施工过程中的有关事宜，在法院对刘洪亮的调查中，其认可在单位同意后，按照与甲方的决算书，扣减相应项目后制作了与堤头施工队的决算书，在河南三建公司对刘洪亮制作的决算书否认时，原审法院又委托对堤头施工队所施工的工程造价进行了鉴定，该鉴定程序合法，鉴定人员具备鉴定资质，应当作为定案依据。至于河南三建公司提出该鉴定是按委托方即法院的意见和被上诉人的陈述作出的，故该鉴定不能采信的理由，由于在鉴定时，鉴定单位多次约见河南三建公司说明情况，但河南三建公司通过（略）表示不予回复，故此河南三建公司的此上诉理由不足，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费x元，其他诉讼费6008元，共计x元，由河南三建公司负担。
本判决为终审判决。
审判长：杨某云
审判员：刘云峰
审判员：周朝辉
二0一0年十月二十日
书记员：陈秋红
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