申请再审人（原审第三人）肖XX，男，X年X月X日生。被申请人（原审原告、二审上诉人）洛阳市洛阳XX宾馆。
住所地：洛阳市老城区XX街。
法定代表人裴X江，该宾馆经理。
委托代理人李XX，男，该宾馆副经理。特别授权。
委托代理人莫XX，该宾馆法律顾问。特别授权。
被申请人（原审被告、二审被上诉人）洛阳XX工程营造有限公司。
住所地：洛阳市西工区XX路X号。
法定代表人王XX，该公司经理。
委托代理人原XX，河南一得律师事务所律师。特别授权。
申请再审人肖XX（原审第三人）与被申请人洛阳市洛阳XX宾馆（原审原告，以下简称洛阳XX宾馆）、被申请人洛阳XX工程营造有限公司（以下简称XX工程公司）履行债务纠纷一案，老城区人民法院作出（2006）老民初字第X号民事判决，原审原告洛阳XX宾馆提出上诉。洛阳市中级人民法院作出（2007）洛民终字第X号民事判决，原审第三人肖XX不服，向本院提出申诉。本院作出（2008）洛民申字第X号民事裁定，对本案提起再审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人肖XX，被申请人洛阳XX宾馆委托代理人李XX、莫XX，被申请人洛阳市XX工程营造有限公司委托代理人原宗保到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：1997年8月22日原告与伊川XX公司签订一份北楼装修合同，完工后，由于双方在结算时发生争执，故伊川XX公司于2000年元月将本案原告诉至法院，要求支付剩余工程款，经洛阳市中级人民法院调解，双方达成和解协议，该院（2000）洛经初字第X号民事调解书规定：洛阳XX宾馆分批向伊川XX公司支付工程款72万元、地毯款1.2万，并承担诉讼费7905元，共计x元（该案法定代表人系张XX、委托代理人王XX、肖XX）该调解书生效当天原告向被告付款16万元。后因原告未按调解书规定的付款义务履行，故本案被告于2001年3月18日向法院申请强制执行。原告通过法院执行局向被告付款二笔和王XX领取一万元共计x.60元。2001年7月30日通过执行局经第三人手在原告处领款5万元和桑塔纳轿车一辆折合人民币6万元。第三人肖XX的领款、抵车凭证上加盖伊川XX公司财务章是1999年2月14日在工商局重新登记注册的财务专用公章。另有收款条6笔共计x元，加盖的是1999年2月14日以前工商局登记注册的财务专用公章。领款经手人系于XX、张XX（含2001年2月1日的16万元）；未加盖被告单位公章的领款条15笔共计x元，领款经手人系于XX。另有两笔借条共计4000元，借款人系于XX、张XX。原告称两笔借款先由个人出资，后到原告单位冲抵帐目但未提交证据予以证实。上述28笔领款凭证共计x.6元均发生于2000年2月1日至2001年9月间。被告公司原法定代表人张XX于1999年10月至2005年6月间共在原告处就餐、住宅消费签单x.5元，有1999年10月至2000年2月1日的就餐签单x元。其中一份1999年12月13日签单金额4964元系用于王XX、吴XX婚宴。2005年6月9日签单金额为3617元系用于满月酒席。于XX是被告单位工作人员，被告予以否认。2005年8月3日，原、被告双方关于执行洛阳市中级人民法院（2000）洛经初字第X号民事调解书进行了对帐（被告方经办人王XX，对对帐清单上加盖的仍是伊川XX公司公章）被告方认可9笔x.60元。其余28笔x.50元不予认可。庭审中，被告和第三人对该对帐不予认可，但对通过洛阳市中级人民法院执行局执行的x.60元和第三人在原告处领款5万元和原告用桑塔纳轿车抵帐6万元予以认可,第三人承认王XX领取的执行款1万元已转交给第三人。被告和第三人只认可原告付款金额为x.6元，其余款x元均不予认可。综上，原告向伊川XX公司付款（包括第三人领款和抵车款）共计x.1元，按照洛阳市中级人民法院洛经初字第X号民事调解书确定的原告应向被告付款金额x元（含诉讼费用），现已超额支付金额x.1元。
另查明：1995年3月20日伊川县X乡人民政府任命张XX任伊川建筑安装公司经理，法人代表。1998年2月23日该乡人民政府免去姚XX伊川XX公司经理职务与公司法人资格，任命姚XX为伊川XX公司经理企业法人代表。2000年12月19日该乡人民政府决定对伊川XX公司改制为股份有限公司。2001年9月10日洛阳市工商行政管理局依法核准伊川XX公司更名为洛阳XX工程营造有限公司，并颁发了工商营业执照，法定代表人郭XX（2001年6月25日免去姚XX伊川XX公司经理，法定代表人职务）2004年3月王XX任XX工程营造公司经理，法定代表人。1999年2月14日，伊川XX公司财务专用章予以更换，在工商登记管理部门注册备案的财务专用章，章中央为五角星，五角星左右两侧无横杆。1999年2月14日以前的伊川XX公司财务专用章为章中央为五角星，五角星两侧各一条横杆。
又查明：2001年4月30日第三人肖XX与伊川XX公司签订一份协议，该协议载明：甲乙双方就乙方（伊川XX公司）前任经理张XX在免职后以乙方企业名称与甲方（第三人）共同承包洛阳XX宾馆安装工程的施工结算问题达成以下协议：1、乙方同意以洛阳XX宾馆所欠工程款中支付甲方应得的施工费，其数额以法院审核确认的数额为准；2、洛阳XX宾馆所欠工程款的数额经洛阳市中级人民法院于2000年2月1日以（2000）洛经初字第X号民事调解书予以确认。其中部分款项洛阳XX宾馆已直接向张XX和甲方支付履行，剩余未履行部分乙方同意甲方以乙方名义向法院申请执行。申请执行事宜，乙方全权委托甲方代理，执行费由甲方负责；3、执行实现的款项进入法院银行帐户。待帐目清结后向甲方支付其应得的施工费用；4、执行实得的款项数额超过甲方应得数额时，其剩余部分由乙方上缴其主管部门处理。执行实得数额不足清偿甲方应得数额时，以执行实际数额为限，付给甲方，其不足部分，甲方放弃追偿的权利。2005年4月1日，张XX以伊川XX公司名义与原告签订一份协议，该协议载明：甲方（原告）以住宿、就餐消费抵帐的方式清欠乙方工程款x元，并为乙方消费提供方便。乙方同意以住宿、就餐形式在真不同饭店，宾馆凭消费卡或张XX本人签字记帐消费视为有效，直至消费冲抵完欠款为止，以消费卡或记帐签字为准。该协议未加盖伊川XX公司公章，法人代表无人签名。2005年4月1日以后张XX在原告处消费签单金额为x元。
原审认为：原、被告双方因建筑工程款发生纠纷而诉至洛阳市中级人民法院后，经法院主持调解，双方对付款数额和付款办法达成一致意见。因本案原告未严格按照洛阳市中级人民法院（2000）洛经初字第X号民事调解书所规定的还款义务履行，故本案被告向洛阳市中级人民法院申请强制执行，原告为履行洛阳市中级人民法院调解书而向被告付款的具体数额，应属执行阶段确定的事项，不属民事诉讼的受案范围。现原告持于XX、张XX的收据、消费签单等主张该款系履行中院的调解书而向被告支付的款项，因该收据、消费签单仅是形成债权债务的证据材料，且于XX、张XX此行为是否能够构成表见代理，代表被告公司尚不能确定，加之收据上也并未注明是履行市中院的调解书而支付的款项，故原告要求确认收据、消费签单的款项是履行调解书而支付款项之诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告洛阳市洛阳XX宾馆的诉讼请求。本案受理费8700元，其他诉讼费4900元，共计x元全部由原告负担。
宣判后，洛阳XX宾馆不服，提出上诉称：1、根据法律有关规定，本案属于民事诉讼的受案范围，人民法院应予受理；2、上诉方已付款28笔，金额x.6元，应视为已支付的工程款，原法定代表人张XX的消费款x.5元是法人行为，应视为已支付的工程款；3、被上诉方和第三人认可的数额和债权凭证的数额有矛盾，在执行数额的认定中有严重的出入，这恰恰说明本案具有可诉性，只有通过公正的审理和判决，才能更好地执行法律和维护当事人的合法权益。为此，请求二审撤销一审判决，确认上诉人支付给被上诉方工程款x元，确认张XX在上诉方消费x.5元是职务行为，判决被上诉人退回多支付的x.1元，一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人XX工程公司答辩称：1、上诉人请求确认的事实是当事人双方原法律文书依法在执行阶段的执行事项，双方是因建筑工程所产生的债权债务民事法律关系，本案无需确认，执行程序中的事项当然为由执行机构处理；2、张XX消费行为属个人行为，与被上诉人无关，张XX不构成表见代理。一审判决书更具有合法性、公正性，请求依法维持原判。第三人肖XX答辩称：一审判决书符合法律规定，上诉人主张的已付款不能成立，上诉人称多支付x.1元的款项根本不存在。原法定代表人张XX的个人消费行为和于XX的借款行为，与工程款没有任何法律上的关联，张XX的行为不是职务行为，不能构成表见代理，被上诉人和第三人认可的数额和债权凭证的数额没有矛盾。请求二审驳回上诉，维持原判。
经审理，二审查明的事实与一审基本相同。另查明，2005年8月3日，洛阳XX宾馆与伊川建筑安装公司特别授权委托人王XX就执行（2000）洛经初字第X号民事调解书，双方对该调解书生效后洛阳XX宾馆的付款明细进行了核对，经办人王XX代表该公司认可了洛阳XX宾馆已支付的九笔共x.60元，对其余二十余笔共计x.50元不予认可。此外，从执行法院的三次执行卷宗中表明，伊川XX公司三次申请执行，其时间分别为：2001年3月18日，2001年11月1日和2005年4月10日，申请执行人均是伊川XX公司，加盖的公章也是伊川XX公司，法定代表人均是张XX，委托代理人均为王XX。
洛阳市中级人民法院二审认为，上诉人洛阳XX宾馆与伊川XX公司、第三人肖XX因履行已生效的民事调解书支付工程款数额而发生争议，请求人民法院对其履行的数额和应付的数额予以确认，并提供了相应的证据，人民法院应对其请求依法予以确认。2005年8月3日，伊川XX公司经办人王XX与洛阳XX宾馆经办人侯育红分别代表双方单位，就履行（2000）洛经初字第X号民事调解书的付款情况进行了核对，王XX代表该公司对洛阳XX宾馆已履行的x.60元予以认可，对该事实，本院予以确认。2000年6月21日、2000年10月21日和2000年12月12日，洛阳XX宾馆又向伊川XX公司分别支付了3万元、5000元和6万元，付款凭证上均盖有伊川XX公司公章且张XX签名。对该三笔支付的工程款共计x元，本院予以确认。此外，自1999年10月至2005年6月，由张XX在洛阳XX宾馆就餐、住宿消费签单共计x.50元，因系张XX职务行为，予以确认。关于原伊川XX公司会计于爱华从洛阳XX宾馆签字领取的款项，因于XX即不是该公司委托人收款人和代理人，事后也未得被代理人追认，其在洛阳XX宾馆收款也未出具收据并加盖公司印章，故于爱华从洛阳XX宾馆收取的工程款以及张XX、于XX借款，本院不予认定。综上，上诉人洛阳XX宾馆在履行人民法院生效裁判文书确定的付款义务过程中，因履行的数额与支付的数额发生争执，请求法院予以裁决的部分理由能够成立，且有证据能够印证，本院予以支持。原审判决认定基本事实清楚，但判决驳回洛阳XX宾馆的诉讼请求不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决：一、撤销洛阳市老城区人民法院（2006）老民初字第X号民事判决；二、确认上诉人洛阳市洛阳XX宾馆已支付被上诉人洛阳XX工程营造有限公司（改制前的伊川县建筑安装公司）工程款x.60元。三、驳回上诉人洛阳市洛阳XX宾馆的其他诉讼请求。一审诉讼费共计x元，由洛阳XX宾馆承担2720元，由洛阳XX工程营造有限公司承担x元；二审案件受理费x.00元，其他诉讼费4072元，共计x元，由洛阳XX宾馆承担2851元，由洛阳XX工程营造有限公司承担x元。（一、二审诉讼费均由洛阳XX宾馆垫付，待执行时一并结清，由XX公司承担部分，给付洛阳XX宾馆。）
宣判后，肖XX不服提出申诉，理由如下：1、本案违背“一事不再理”的民事诉讼原则。双方因工程款纠纷一案，已经洛阳市中级人民法院调解双方达成调解协议，发生法律效力，在执行过程中，洛阳XX宾馆又以同样理由要求人民法院确认其履行义务部分。2、二审判决认定事实错误。洛阳XX宾馆在明知其所欠工程款的债权人变更为肖XX的情况下仍与张XX签订有关工程款的协议，且在张XX已不再担任XX公司法定代表人的情况下，让张XX在其宾馆消费冲抵工程款，而且在2000年10月31日洛阳市中级人民法院（2000）洛民—初字第X号协助执行书要求其暂不向伊川建筑安装公司支付工程款的情况下，仍向已没有代理权的张XX支付工程款，二审法院据此作出的判决也是错误的。3、二审对洛阳XX宾馆付款的认定存在明显错误。二审对申请人的证据完全不采纳而偏信洛阳XX宾馆提供的虚假付款凭证作出错误判决。申请人要求撤销二审判决，驳回洛阳XX宾馆的起诉。
被申请人洛阳XX宾馆答辩称：1、申请人不具备申请再审的资格。在原审中，申请人是无独立请求权的第三人。2、申请人的主张与洛阳XX宾馆无关。3、本案不违背“一事不再审”原则，本案是确认之诉。要求本案维持二审判决，驳回申请人的申诉。
再审查明，1997年8月22日洛阳XX宾馆与伊川XX公司签订一份洛阳XX宾馆北楼装修合同，完工后，由于双方在结算时发生争执，故伊川XX公司于2000年元月诉至法院，要求支付剩余工程款，经洛阳市中级人民法院调解，双方达成和解协议，该院（2000）洛经初字第X号民事调解书规定：洛阳XX宾馆分批向伊川XX公司支付工程款72万元、地毯款1.2万，并承担诉讼费7905元，共计x元（该案法定代表人系张XX、委托代理人王XX、肖XX）。该调解书生效当天洛阳XX宾馆向伊川XX公司付款16万元，余x元未执行。后因洛阳XX宾馆未按调解书规定的付款义务履行，故伊川XX公司于2001年3月18日向法院申请强制执行。此次执行回x（x.6）元。余x.4元未执行。2001年4月30日，原审第三人肖XX与河南省伊川县建筑安装公司达成协议书，明确：一、以洛阳XX宾馆所欠工程款中支付肖XX应得的施工费，以法院调解书确认数额为准；二、执行实现的款项待帐目清结后向肖XX支付其应得的施工费用；三、以执行数额为限付给肖XX。2001年11月1日，伊川县建筑安装公司第二次申请执行，申请执行数额为x元。因被执行人暂无执行能力，中止执行，洛阳市中级人民法院向伊川县建筑安装公司下发（2001）洛债证执字第X号债权凭证。2005年4月10日，在洛阳XX宾馆合并为洛阳酒家集团成员后，洛阳市中级人民法院恢复执行并指定到高新区法院执行。在执行过程中，洛阳XX宾馆承认债权凭证所载债务尚未给付，要求每月支付一万元来履行该义务，因履行时间过长，法院没有同意，此次执行因洛阳XX宾馆提起本次诉讼而未果。
另查明：1995年3月20日伊川县XX乡人民政府任命张XX任伊川建筑安装公司经理，法人代表。1998年2月23日该乡人民政府免去姚XX伊川XX公司经理职务与公司法人资格，任命姚XX为伊川县建安公司经理企业法人代表。2000年12月19日该乡人民政府决定对伊川XX公司改制为股份有限公司。2001年9月10日洛阳市工商行政管理局依法核准伊川XX公司更名为洛阳XX工程营造有限公司，并颁发了工商营业执照，法定代表人郭XX（2001年6月25日免去姚XX伊川XX公司经理，法定代表人职务）2004年3月王小鹏任XX工程营造公司经理，法定代表人。1999年2月14日，伊川XX建筑安装公司财务专用章予以更换，在工商登记管理部门注册备案的财务专用章，章中央为五角星，五角星左右两侧无横杆。1999年2月14日以前的伊川XX公司财务专用章为章中央为五角星，五角星两侧各一条横杆。
另查明，二０００年十月三十一日，洛阳市中级人民法院向洛阳XX宾馆下达协助执行通知书，明确：在本案执行期间，请对洛阳XX宾馆尚欠伊川县建筑安装公司的工程款暂不予支付。
2005年4月1日，张XX以伊川XX公司名义与原告签订一份协议，该协议载明：甲方（原告）以住宿、就餐消费抵帐的方式清欠乙方工程款x元，并为乙方消费提供方便。乙方同意以住宿、就餐形式在真不同饭店，宾馆凭消费卡或张XX本人签字记帐消费视为有效，直至消费冲抵完欠款为止，以消费卡或记帐签字为准。该协议未加盖伊川XX公司公章，法人代表无人签名。2005年4月1日以后张XX在原告处消费签单金额为x元。
本院认为，洛阳XX宾馆与洛阳XX工程营造有限公司因建筑工程款发生纠纷而诉至洛阳市中级人民法院后，经法院主持调解，双方对付款数额和付款办法达成一致意见。因洛阳XX宾馆未严格按照洛阳市中级人民法院（2000）洛经初字第X号民事调解书所规定的还款义务履行，故伊川XX公司向洛阳市中级人民法院申请强制执行，本案进入执行阶段。现洛阳XX宾馆又起诉要求确认为履行洛阳市中级人民法院调解书而向伊川XX公司支付欠款的具体数额。本院认为，洛阳XX宾馆的诉请已经生效的调解书确认并得到解决，现又起诉属重复诉讼，其诉求本院不予支持。至于洛阳XX宾馆与张XX的个人消费纠纷与本案不属同一法律关系，可另行诉讼。经合议庭评议，并报请本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二项之规定，判决如下：
1、撤销洛阳市中级人民法院（2007）洛民终字第X号民事判决；
2、维持老城区人民法院（2006）老民初字第X号民事判决，即驳回洛阳市洛阳XX宾馆的诉讼请求。
一审诉讼费x元，二审诉讼费x元，共计x元，由洛阳XX宾馆承担。
本判决为终审判决。
审判长：李宁
审判员：徐素卿
审判员：张强
二00九年五月十二日
书记员：许巧红
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