浙江省高级人民法院
民事判决书
(2005)浙民三终字第X号
上诉人(原审被告)广东大明铝合金型材有限公司，住所地广东省佛山市X村X路X路段。
法定代表人何某，董事长。
委托代理人(特别授权代理)潘启伟，广东纬国律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)广东兴发集团有限公司，住所地广东省佛山市X区X镇X路X号。
法定代表人罗某，董事长。
委托代理人(特别授权代理)吴秋星、周某某，江苏苏州兴吴律师事务所律师。
原审被告义乌市大明铝业有限公司，住所地浙江省义乌市X路X号。
法定代表人朱某，董事长。
上诉人广东大明铝合金型材有限公司(以下简称广东大明公司)因专利侵权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院(2005)杭民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年11月28日立案受理后，依法组成合议庭，并于2005年12月20日公开开庭进行了审理，上诉人广东大明公司委托代理人潘启伟，被上诉人广东兴发集团有限公司(以下简称兴发集团)委托代理人吴秋星、周某某，原审被告义乌市大明铝业有限公司(以下简称义乌大明公司)法定代表人朱某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：一、1999年12月6日，罗某向中华人民共和国国家知识产权局申请名称为“型材(18-（略）)”外观设计专利，该局经审查后，于2000年7月7日授予罗某ZL（略）。X号外观设计专利权，并于2000年8月9日发布公告。从表示在图片中的该外观设计专利产品上反映，其保护范围为：通过主视图反映，铝型材主体呈L状，上开玻璃接入口，入口卡板呈小幅度的直线c形，铝型材三分之一处中置一横板，下三分之二为空腔体，右部上置一箭形扣钩，下临一E形毛刷条扣槽。二、2002年4月25日，罗某与兴发集团签订《专利实施许可合同》，许可兴发集团实施ZL（略）。X号外观设计专利。许可方式为排他实施许可。实施许可使用费为每年40万元人民币，期限至2009年12月5日。合同约定由被许可方兴发集团与涉嫌侵权第三方进行交涉和负责诉讼。2002年7月10日，该合同报经中华人民共和国国家知识产权局备案。三、广东大明公司生产的被控侵权产品外观表现为：铝型材主体呈L状，上开玻璃接入口，入口卡板呈小幅度的直线锯齿形，铝型材三分之一处中置一横板，下三分之二为空腔体，右部上置一直板形扣钩，下临一E形毛刷条扣槽。在产品的左右侧板上各有三条凹进去的装饰线条。该铝型材与ZL（略）。X号“型材(18-（略）)”外观设计专利的公告图片中各视图相近似。四、2004年3月，兴发集团为与义乌大明公司和广东大明公司就ZL（略）。X号涉案专利纠纷诉至原审法院。2004年年3月24日，兴发集团与广东大明公司签订了调解协议，协议中约定广东大明公司和义乌大明公司停止与专利号为ZL（略）。X号型材“型材(18-（略）)”外观相同和相似产品的生产和销售并赔偿2万元。后兴发集团向法院撤回了起诉。五、2004年9月27日，兴发集团委托代理人在浙江省金华正信公证处公证员邵泓涛、朱某劲的陪同下在浙江省义乌市X路X号购买了由义乌大明公司销售、广东大明公司生产的被控侵权产品并进行了封样、拍照。2005年3月7日，兴发集团再次向原审法院提起诉讼。
原审法院另查明：一、兴发集团原名为某发铝型材厂有限公司，成立于1990年8月28日，2004年5月9日，企业名称变更为广东兴发集团有限公司，法定代表人罗某，经营范围为：制造、销售铝型材及其系列产品。二、义乌大明公司成立于2002年11月21日，注册资本118万元，法定代表人朱某，经营范围为：铝合金门窗加工、销售。广东大明公司成立于1999年4月6日，注册资本1000万元，法定代表人何某，经营范围中有制造铝合金型材。
原审法院还查明，2002年6月29日，专利复审委员会以第X号无效宣告请求审查决定书对（略）。X号型材“型材(18-（略）)”外观设计专利权所提出的无效宣告请求作出决定，维持该专利有效。
原审法院审理后认为：一、罗某拥有的ZL（略）。X号外观设计专利权在有效期内，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。罗某与兴发公司签订的《专利实施许可合同》，格式合法，双方意思表示真实，且不违反国家法律、法规的禁止性规定及他人的合法权益，并经中华人民共和国国家知识产权局备案，应予确认。故兴发公司有权以自己的名义对涉嫌侵犯ZL（略）。X号专利的行为提起诉讼并要求侵权人承担民事责任。二、《中华人民共和国专利法》第五十六条第二款规定“外观设计专利的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准。”对此，判断外观设计专利是否侵权的原则和观察方式及标准应该是以整体综合判断，并施以一般消费者的注意力，在不同时间和不同地点进行观察，以是否造成消费者的误认和混淆作为判定相同或相近似的原则，对所保护的外观设计专利权的视觉要部与被控产品进行比对。本案中，因涉案专利请求保护的主题是型材，该型材产品外观涉及的设计要点主要表现的是型材截面，型材截面形状是涉案专利的视觉要部。经庭审比对实物，广东大明公司制造销售、义乌大明公司销售的被控产品的主要视图与（略）。7型材(18一（略）)外观设计专利相比，两者主视图的整体形状均表现为L状，上开玻璃接入口，铝型材三分之一处中置一横板，下三分之二为空腔体，右部上置一扣钩，下临一E形毛刷条扣槽。虽然被控产品的上部玻璃接入口的入口卡板为直线锯齿形和右部扣钩的形状与专利外观存有差别，但这只属于局部的差别，没有改变整体图案的视觉效果，也不产生两者视觉效果上的明显差异；被控产品在产品两侧上嵌有三条凹进去的线条，在整体观察时不易被发现，故并不影响整体视觉效果。可见，两者主要视觉部位的相同、多面视图的相近似，构成了整体图案的相近似。综上，被控产品与涉案专利就整体视觉效果而言，应属相近似，容易使普通消费者在视觉上产生混淆而误认为是外观设计专利产品，故应视为被控产品已落入（略）。7型材(18一（略）)外观设计专利的保护范围。三、《中华人民共和国专利法》第十一条规定：“…外观设计专利权被授予后，除本法另有规定的除外，任何某位或个人未经权利人的许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品”；第六十三条规定：“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任’”。本案中，广东大明公司未经权利人许可，为生产经营目的，生产销售与专利外观相近似的被控产品，侵犯了兴发集团的专利权，兴发集团指控广东大明公司侵权成立，予以支持；广东大明公司辨称其生产的被控侵权产品与专利产品外观不相同及不相近似、不构成专利侵权的抗辩理由不能成立。四、义乌大明公司虽未经权利人许可销售与涉案专利外观相近似的被控产品，其行为已构成侵权，但其销售的被控侵权产品具有合法的来源，故依法可不承担赔偿责任。虽然兴发集团曾就本案争议的事实向法院提起过诉讼，但后又撤回了起诉，前次诉讼并未就被控产品是否属于侵杈作出一个有效判定，因此被控产品是否侵权仍然属于一种不明确状态。至于兴发集团与广东大明公司签订的调解协议，义乌大明公司并非协议当事人，也没有证据表明义乌大明公司知道并同意该协议内容，因此该调解协议并不能约束义乌大明公司，而兴发集团亦没有提供有效证据证明义乌大明公司存在明知是侵权产品依然销售的事实，故义乌大明公司可以不承担赔偿责任，但仍应承担其他侵权责任。五、根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定：“公民、法人的著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”本案兴发集团提出的要求义乌大明公司、广东大明公司停止侵权、赔偿损失的请求正当，予以支持；对于兴发集团提出原审被告销毁侵权产品、销毁制造模具的请求，由于该请求属于民事制裁范畴，并不属于民事诉讼权利请求范围，应予驳回。六、根据《中华人民共和国专利法》第六十条规定：“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或侵权人所获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的合理倍数合理确定。”最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条规定：“被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定……没有专利许可使用费可以参照或专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。”本案中，由于兴发集团并没有向原审法院提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失及侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益，而对于其主张的以专利许可使用费作为赔偿依据的请求，虽然有证据表明专利许可使用费已经支付，但该专利许可合同为排他性实施许可，由于兴发集团的法定代表人与涉案专利原始权利人系同一人，之间存有利害关系，故该合同约定的许可使用费仅能作为确定赔偿数额的一个参考因素；同时注意到以下事实：2004年3月，兴发公司和兴发集团为与义乌大明公司和广东大明公司就（略）。X号涉案专利纠纷曾诉至本院，后因双方达成和解而以原审原告撤诉结案。当时广东大明公司在调解协议中承诺停止有关侵权行为，但此后兴发集团再次发现广东大明公司的侵权行为，故形成本次诉讼。因此，对于赔偿数额，将综合考虑各种因素，包括侵权的事实和性质、产品的类型、销售的范围以及侵权企业的规模、注册资本、兴发集团为制止侵权而支付的合理费用等因素，按照法定赔偿方式，酌情予以确定。综上，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、第六十三条，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2005年8月30日判决如下：一、广东大明公司立即停止制造、销售落入ZL（略）。7“型材(18一（略）)”外观设计专利保护范围产品的行为。二、义乌大明公司立即停止销售落入ZL（略）。7“型材(18一（略）)”外观设计专利保护范围产品的行为。三、广东大明公司赔偿兴发集团经济损失人民币15万元，于本判决生效之日起10日内履行完毕。四、驳回兴发集团的其他诉讼请求。案件受理费8510元，由广东大明公司负担5860元，兴发集团负担2650元。
宣判后，广东大明公司不服，向本院提起上诉称：上诉人在2004年3月24日与兴发集团签订了《调解协议》后就再没有生产、销售与ZL（略）。7外观设计相同、相近似的铝型材。至于金华正信公证处在2004年9月27日证据保全公证过程中所封存的样本，是在《调解协议》签订之前就已销售给义乌大明公司的产品。因此，原审法院认定上诉人在签订《调解协议》后继续侵权，属于事实认定错误。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，并由其负担诉讼费用。
被上诉人兴发集团答辩称：上诉人广东大明公司称在签订《调解协议》后从未制造销售侵权产品，并没有其他证据可以证明，而在签订《调解协议》后数月，义乌大明公司在同一地点大量销售侵权产品则是上诉人广东大明公司继续制造销售侵权产品的直接证据，因此广东大明公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告义乌大明公司同意上诉人广东大明公司的上诉意见。
在二审庭审中，各方当事人均没有提供新的证据。对原判认定的事实，除上诉人广东大明公司对认定其在签订《调解协议》后继续制造、销售与ZL（略）。7外观设计相近似的铝型材有异议外，对其他事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，根据上诉人广东大明公司的上诉以及被上诉人兴发集团的答辩，本案争议焦点在于上诉人广东大明公司与被上诉人兴发集团签订《调解协议》后是否继续制造、销售与ZL（略）。7外观设计相近似的铝型材。兴发集团认为广东大明公司在2004年3月24日签订《调解协议》后继续制造、销售与ZL（略）。7外观设计相近似铝型材并向原审法院提起诉讼的依据，是浙江省金华正信公证处于2004年9月27日公证购买的与ZL（略）。7外观设计相近似的铝型材，本院认为，该证据可以证明广东大明公司存在继续侵权的行为。首先，根据《调解协议》的内容，广东大明公司应当书面通知经销商立即停止销售侵权产品、在协议签订后三日内将生产被控侵权产品的模具送交兴发集团销毁，兴发集团在收到模具和赔偿款后三日内向原审法院提出撤诉申请。其后，兴发集团已向原审法院提出撤诉申请，而原审法院亦作出裁定予以准许。据此可以推定，《调解协议》中确定的广东大明公司将生产被控侵权产品的模具送交兴发集团销毁、书面通知包括义乌大明公司在内的经销商立即停止销售侵权产品等义务已经履行完毕。其次，从时间上看，浙江省金华正信公证处证据保全的时间为2004年9月27日，距离2004年3月24日《调解协议》的签订已逾6个月。在广东大明公司不能提供证据证明保全样本在《调解协议》签订之前已经制造、销售给义乌大明公司的情况下，应当认定广东大明公司存在继续侵权的行为。因此，广东大明公司上诉认为其在签订《调解协议》后从未制造、销售过侵权产品的上诉理由不能成立。
综上，本院认为，兴发集团作为ZL（略）。7专利的排他许可方，其合法权益应当受到保护。广东大明公司在与兴发集团签订《调解协议》后，继续生产、销售与ZL（略）。7外观设计专利相近似的被控侵权产品，应承担相应的法律责任；义乌大明公司作为该被控侵权产品的销售商，亦应依法承担相应责任。上诉人广东大明公司关于其在《调解协议》后从未制造、销售被控侵权产品的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8510元，由上诉人广东大明公司负担。
本判决为终审判决。
审判长周某
代理审判员高毅龙
代理审判员方双复
二○○五年十二月二十日
书记员郭剑霞
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