上诉人（原审被告）中国农业银行河南省永城市支行。
代表人刘某某，行长。
委托代理人赵某某，该行干部。
委托代理人王占民，河南应天律师事务所律师
被上诉人（原审原告）耿某，男，1952年7月出生。
委托代理人吴义伦，河南正剑律师事务所律师。
耿某于2008年8月29日向永城市人民法院提起诉讼，请求判令被告支付土地赔偿款75万元并承担本案诉讼费用。永城市人民法院经审理于2009年3月24日作出(2008)永民初字第X号民事判决。永城市农行不服该判决，在法定期限内提起上诉。本院于2009年5月26日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人永城市农行的委托代理人赵某某、王占民，被上诉人耿某及委托代理人吴义伦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告耿某原住址为永城县X乡X村程庄东组，永城撤县设市后，更名为永城市东城区车站居委会程庄。当时，演集乡政府为原告规划宅基一处，位于永城市东城区X路西段北侧，东西宽25m，南北长54m，使用面积为135O平方米，四至：东邻铁路、西邻冷库、北邻地、南邻光明路。1992年7月20日，演集乡政府为原告颁发了集体土地建设用地使用证，原告亦在此建房居住。后演集乡政府将与原告使用土地西侧相邻的冷库及所占土地转让给大众汽车维修站，该站于1996年7月7日取得了由永城市人民政府为其办理的土地使用证，批准用地面积为4046.6667平方米。但该证记载的用地面积中，却将原告拥有土地使用权且已建房的东西宽1.8m、南北长54m土地办于其中。为此，原告向商丘市中级人民法院提起行政诉讼，要求撤销永城市政府为大众汽车维修站颁发的土地使用证。诉讼过程中，经商丘市中级人民法院调解，原、被告于2005年6月20日签订协议书，约定：一、乙方(即原告)与闫胜利经营的大众汽车维修站东西毗邻，两者相邻东西宽1.8m、南北长54m的土地使用面积有争议，为此，耿某依法提起行政诉讼，请求商丘市中级人民法院判决撤销永城市政府为大众汽车维修站颁发的土地使用证。现因该站与永城市农行借款合同纠纷案件已进入执行程序，为使执行程序顺利进行，乙方撤回要求撤销该站土地使用证的行政诉讼；二、乙方撤诉后，甲方(即被告)三个月内通过执行取得大众汽车维修站4046.6667平方米土地使用权的情况下，将相邻处东西宽1.8m、南北长54m土地面积的使用权让与乙方。甲方办理过户手续和土地使用证时，将上述面积从4046.6667平方米土地使用面积中扣除。否则，按双方协商的1.8m×54m土地面积乘以该地块每平方米评估价的10倍赔偿给乙方；三、乙方取得上述1.8m×54m土地使用权后或获得赔偿后，不得再对甲方提出任何要求。否则，乙方应按1.8m×54m的土地面积乘以该地块每平方米评估价的10倍的标准赔偿甲方。2006年8月29日，就本案所涉土地使用权的处置问题，原、被告双方又经商丘市中级人民法院调解，被告同意在拍卖时如能成交，应把属于原告的部分扣除，如拍卖不成以物抵债，被告应把属于原告的土地予以退还。后大众汽车维修站房地产经拍卖机构拍卖转让，但未将属于原告使用的1.8m×54m土地扣除退还原告。2007年10月22日，永城市人民政府为该宗转让土地的受让人李×办理了国有土地使用证，被告至今也未曾给予原告赔偿。后原告多次找被告协商赔偿未果，提起诉讼。诉讼过程中，原告申请对涉案土地进行价格评估。本院委托具有评估资质的河南省万佳价格鉴定评估有限公司予以评估。该公司于2008年12月27日作出价格评估结论书，认定按商业用地评估标的价值为人民币x元，原告为此支付评估费25O0元。对此，被告以涉案土地应属工业用地等为由提出异议。本院就评估的相关问题，函告该评估公司给予解释或说明，该公司即予以书面答复，说明了其按商业用地估价所依据的事实和相关规定。同时说明如按工业用地评估，标的价值为人民币x元。
原审法院认为：原告耿某对与大众汽车维修站相邻的东西宽1.8m，南北长54m土地拥有合法使用权，该幅土地被永城市人民政府重复确权给大众汽车维修站使用，原告为此提起行政诉讼，要求撤销永城市政府为该站颁发的土地使用证。被告永城市农行为使其诉该站借款合同纠纷案件顺利执行，经与原告协商，双方于2005年6月2O日达成协议并签订协议书。该协议是双方当事人平等协商的结果，系双方真实意思表示，同时，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款之规定，原、被告约定按评估价格的10倍赔偿对方损失，是双方当事人的民事权利，并不违反法律规定。综上，双方当事人于2005年6月20日达成的协议合法有效。协议达成后，原告依协议约定履行了自己的义务，即撤回了其行政诉讼，但被告却未按协议约定履行自己的义务，即在案件执行过程中，对大众汽车维修站房地产拍卖时，未按协议约定将涉案土地扣除退还原告，也未按协议约定赔偿原告损失，实属违约。那么，在被告无法退还原告涉案土地使用权的情况下，原告要求被告赔偿损失的诉求，理由正当，于法有据，应予支持。关于赔偿损失的依据和标准，应以本院依原告申请委托评估机构对该涉案土地进行价格评估得出的评估结论确定。虽然该评估公司对涉案土地按商业用地评估并非无事实根据，但2004年在对大众汽车维修站的土地(其中包括本案所涉土地)进行评估时，是按工业用地予以评估的。综合本案案情，考虑涉案土地周围环境的变化及现行地价，原告拆除房屋所受损失以及协议约定违约赔偿的计算标准，故确定以该评估公司按工业用地评估价值x元计算赔偿数额。
被告辩称，原、被告双方约定97.2平方米土地按评估价的10倍作为计算标准，无论是按损失赔偿金额还是按惩罚性的违约金计算，都已高于原告实际损失，显失公平。根据法律规定，当事人可以在协议中约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，同时，双方协议书中不仅有被告违反协议照此计算赔偿原告的约定，也有原告违反协议照此计算赔偿被告的条款，说明双方权利义务是对等的。另外，被告认为协议赔偿损失的约定显失公平，其也未在协议签订后法定期限内行使撤销权。故被告该辩称理由亦不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：被告中国农业银行河南省永城市支行于本判决生效后十日内赔偿原告耿某因无法使用土地所造成的经济损失人民币x元。
永城市农行不服一审判决上诉称：一审判决上诉人赔偿被上诉人x元，无事实和法律依据，请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
耿某庭审中口头答辩称：涉及本案的合同并非附条件的民事法律行为，而是资产处置的两种方式，可以选择其一。一审判决赔偿43万余元不是数额高，而是低了20余万元。故请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
根据双方当事人的诉辩意见，本院确定案件争议的焦点是；一审判决的赔偿数额有无依据。双方当事人对争议焦点无异议，二审中均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审查明的基本事实相同。
本院认为，耿某对涉案土地（东西宽1.8米、南北长54米）拥有合法使用权的事实，双方当事人无异议，可以确认。由于该土地大众汽车维修站在办理土地使用证时，办在其名下，为此，耿某提起了行政诉讼，请求撤销永城市人民政府给大众汽车维修站颁发的土地使用证。在耿某提起行政诉讼期间，永城市农行与大众汽车维修站的借款合同纠纷亦进入执行阶段。为使执行顺利进行，在本院执行人员的调解下双方当事人达成调解协议。该协议第一条约定了为使执行程序顺利进行，永城市农行要求耿某撤回行政诉讼（耿某已履行完毕）。第二条约定，耿某撤诉后，3个月内通过执行取得大众汽车维修站土地使用权情况下，将1.8米×54米的土地使用权让与耿某，办土地使用证时从中扣除。否则按该土地评估价的10倍赔偿耿某。但在2007年10月20日永城市人民政府将大众汽车维修站土地使用权给受让人李×办理了土地使用证（将涉案土地处置）后，永城市农行却未履行将1.8米×54米的土地予以扣除的义务。第三条约定的耿某在取得土地使用权或获得赔偿后，不得再提出任何要求，否则亦按土地评估价的10倍赔偿永城市农行。说明双方的协议是对等的，也是公平的。在永城市农行不履行协议规定的义务时，耿某依据双方所签订的协议要求赔偿，是有事实和法律依据的，上诉人未按照双方的约定履行其义务，属于违约行为，依法应承担违约责任。
关于赔偿数额问题。永城市人民法院于2008年11月19日委托河南省万佳价格鉴定评估有限公司对涉案土地进行了评估，评估结论为x元。对该评估结论，永城市农行提出异议认为：涉案土地不应认定为商业用地应为工业用地。为此，永城市人民法院致函河南省万佳价格鉴定评估有限公司，该公司在复函中说明了定为商业用地的证据与理由，并注明涉案土地按工业用地的价值为x元。由于在2004年9月对大众汽车维修站的土地（含涉案土地）评估时，是按工业用地予以评估，原审法院根据涉案土地周围环境的变化，现行地价，耿某需拆除房屋的损失及协议的约定综合考虑，按工业用地的评估价值作为计算标准，并无不当。从双方的协议看，涉案土地评估价的10倍赔偿，不是约定的违约金，而是不能将涉案土地归还的一种赔偿。耿某拥有使用权的土地东西宽为25米，南北长54米，土地面积为1350平方米。该土地为一完整院落，院落内东西各有10余间房屋，南为门面房。将涉案的土地使用权转让给李×后，李×已于2008年12月10日向耿某发出通知要求其拆除涉案土地上的房屋。因此，耿某需将10余间西屋和门面房的部分拆除和重建。由于涉案土地无法归还耿某，拆除、重建房屋将给耿某造成重大损失是显而易见的。故永城市农行应当按照双方的约定，承担赔偿责任。
河南省万佳价格鉴定评估有限公司系注册的评估机构，评估人员均为注册价格鉴定师，在该公司提交“价格评估结论书”时，已将其资质证书和评估人员的资格证书附上，对此，在原审质证时永城市农行并未提出异议。永城市农行原审时所提交的2004年的评估报告，其有效期为一年，而本案原审受理的时间为2008年8月，显然2004年的评估报告认定的价格，不能作为本案的定案依据。原审时永城市农行所提交的证据1、2、3、4、6、7，其证据1为（2002）商执字第93-X号进行拍卖裁定。其余均为2006年拍卖相关资料，上述证据与涉案的赔偿不具有关联性，不能作为本案的定案依据采纳。因此永城市农行提出原审未认定上述证据，适用法律错误的理由，不能成立。
综上，上诉人永城市农行的上诉理由不能成立。原审认定双方当事人因涉案土地自愿达成调解协议的事实清楚，因永城市农行未履行调解协议约定的应尽义务而给耿某造成经济损失，故此判决永城市农行承担赔偿责任正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费x元由中国农业银行河南省永城市支行负担。
本判决为终审判决。
审判长赵某庆
审判员庞伟涛
审判员王保中
二〇〇九年七月十二日
书记员张倩
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