（略）人民法院
刑事判决书
（2009）扶刑初字第X号
公诉机关（略）人民检察院。
被告人赵某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，小学文化，因涉嫌犯贪污罪，于2009年2月23日被取保候审。
辩护人熊某，吉林群兴律师事务所律师。
被告人赵某某贪污罪一案，由（略）人民检察院于2009年4月28日以扶检刑诉[2009]X号起诉书向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，（略）人民检察院指派检察员车晓磊出庭支持公诉，被告人赵某某、辩护人熊某到庭参加诉讼，现已审理终结。
（略）人民检察院指控，被告人赵某某在1998年第二轮土地承包时，利用职务之便，明知xxx家的五口人户口已迁出增盛村，而以xxx家的五口人户口分得1.9垧土地，该1.9垧土地赵某某在2004年至2008年期间对外承包，非法得承包款人民币x.73元。
（略）人民检察院指控上述犯罪事实所列举的证据有被告人赵某某的供述，证人xxx、xxx、郭树成、xxx、薛某甲、薛某乙、祝某某、刘某丙、胡某某、刘某丁、康某某等人证言，以及其他证明、报表等。
（略）人民检察院认为，被告人赵某某身为国家工作人员，利用职务之便，贪污公款人民币x.73元，其行为构成了贪污罪，应当以《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定追究刑事责任。鉴于其案发后，能主动到检察机关投案，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定，可以从轻处罚。
被告人赵某某对指控的事实及罪名无异议。
被告人赵某某的辩护人熊某的辩护意见是：一、被告人赵某某贪污罪主体不适格。二、被告人赵某某在主观方面存在“误解”，客观方面属于“对象”不能犯。三、在邱宏岭分地的过程中，被告人赵某某没有利用职务之便。四、公诉机关指控被告人赵某某犯有贪污罪事实不清、证据不足，被告人赵某某不构成贪污罪，应宣告被告人赵某某无罪。
经审理查明的事实，被告人赵某某在1998年第二轮土地承包时任增盛村三社社主任，负责组织村民代表审核三社分地农民的身份。其亲属xxx没有向增盛村主张土地承包经营权，也未委托赵某某主张土地承包经营权。被告人赵某某明知xxx办理了户口迁出增盛村手续，在分地时既没有向增盛村民委员会汇报也没有向本社村民代表说明和审核。一边告诉xxx“要分地了，因你户口迁出了，没有土地。”一边未经xxx授权在增盛村土地承包合同上代签了“xxx”的名字，致使本不该分得土地承包经营权的xxx名下分得了1.9垧土地。该1.9垧土地承包经营权于2004年到2008年期间一直由被告人赵某某对外承包，被告人赵某某非法得款x.73元。2009年2月23日，被告人赵某某主动到扶余县人民检察院投案，并将赃款全部退缴。
上述事实，有在开庭审理中举证、质证的下列证据予以证明：一、扶余县第二轮土地承包若干政策的实施细则第七项证实关于承包资格的确认以户籍为依据。原则上在籍农业人口，承担应尽义务，均可在户籍所在地承包一份土地。二、罚没款收据证实被告人赵某某向检察机关退缴赃款x元。三、增盛村帐薄使用登记表及承包土地使用合同证实户主为赵某某的土地面积为1.52垧，户主为xxx的土地面积为1.9垧，户主为王春荣的土地面积为0.76垧。四、公诉机关从xxx手调取的人口登记表，证实邱宏岭户口在新城乡X村八家子屯。五、扶余县X镇X村证明证实赵某某于1989年-1998年任增盛村三社社主任，负责三社村民农业税、提留的收取、上缴，负责1998年二轮土地承包时三社分地社员的身份、户口审核、及土地分配工作。六、证人xxx证实1986年把户口从增盛迁出，将户口落在新城乡X村。1987年从增盛搬走。1998年二轮土地承包时赵某某对其说：“要分地了，你户口迁出了，没有土地。”。邱再没回增盛居住，也没回增盛种过地，赵某某没给过土地钱。七、证人xxx证实（1998年任增盛村治保主任）村民xxx的户口是于1986年启走的，xxx的爱人朱明香来办的手续，是户籍徐密廷给办的。xxx的户口再没落回来过。xxx住三社，三社是赵某某包的。八、证人xxx证实（2007年6月任增盛村治保主任）前段时间，康某树说过xxx的儿子和赵某某要把xxx的户口落回增盛村的事。九、证人xxx（xxx儿媳妇、赵某某的妹妹）证实赵某城市户口是买的，因为孩子的户口要落在赵某口上。十、证人xxx证实2004年承包赵某某的四垧多地，租金一共是x元，包地的钱交给赵某某的爱人了。十一、证人xxx证实2005年租种赵某某的四垧多地，租金一共是x元，包地钱交给赵某某了。十二、证人xx、xxx（二人为父子）证实2006年承包了赵某某的四垧多土地，每垧3000元，共x元包地钱交给赵某某了。十三、证人xx、xxx（二人为夫妻）证实2007年承包了赵某某的四垧多地，每垧3900元，包地钱交给赵某某了。十四、证人xxx证实2008年租种赵某某的四垧多地，共付给赵某某租地款是x元，钱交给赵某某了。十五、证人xxx（现增盛镇X村书记）证实赵某某在1989年至1998年任增盛村三社的社主任，2001年至2003年任支部书记，他家种了11口人的地，他家本有四口人，还种了他妹妹的老公公xxx五口人的地，还有他兄弟媳王春荣二口人的地，一共是11口人的地。在增盛村的土地台帐上，赵某某家分了1.52垧地，xxx家分了1.9垧地。村土地台帐上记的村民的分地数是1998年二轮土地承包时分的。1998年二轮土地承包时，xxx的户口不在增盛村，邱的户口是1987年启走的。当时分地时，赵某某把地分给xxx，三社的老百姓就不同意，因为当时赵某某是三社的社主任，三社的地就归他分，老百姓不同意他也就硬分了。村民还到派出所调过xxx的户口，没有调出来，到2002年其任书记时，也到乡派出所调过xxx的户口，也没有调出来，后来听别人说xxx的户口迁到宁江区八家子了，2002年10月9日xxx到宁江区公安一分局，调出了xxx的户口，他的户口在1987年落到了宁江区X乡X村八家子屯。xxx的地2004年以前一直由赵某某种了，2004年后就由赵某某包给别人种了。2004年包给刘某喜种了，2005年包给康某声种了，2006年包给薛某甲种了，2007年包给刘某丙种了，2008年包给祝某某种了。十五、被告人赵某某供认其投案是因为xxx家的地不应该分，但给分到地了，这些年xxx家的地一直由赵某某种了，也得钱了。xxx的老公公叫xxx，1986年xxx的户口由增盛村迁出，xxx户口和xxx户口是在一起的，也随同xxx的户口迁到了宁江区。到1998年二轮土地承包时，村会计不知道xxx的户口已迁出，还给他上报了五口人的户口，分到1.9垧地，由于赵某某与xxx是亲属，知道此事，但是没说，这地赵某直种着，2004年以前，由于有提留、农业税、义务工，种地也没有挣到什么钱，到2004年以后减免了农业税后，年年向外发包，挣了三万多元钱。现在认识到这钱不应该得，所以到检察机关来投案，争取组织的宽大处理。多得的钱没给xxx及xxx，都让赵某某家花了。2004年赵某某把自己的地和xxx的地包给刘某喜了，包地款共是x元钱，多得5026.46元；2005年包给康某声了，包地款共是x元钱，多得5026.46元；2006年包给薛某甲了，包地款共是x元钱，多得5700元；2007年包给刘某丙了，每垧地按3900元计算，多得7410元；2008年包给祝某某了，包地款共是x元钱，多得了x.81元。2004-2009年共多得款x.73元。现在已把这钱交给检察机关。1989年到1998年赵某某任增盛村的社主任，主要负责我社的农业税、提留的收取、上缴，还有就是1998年二轮土地承包时，负责召集村民代表审核村上送来的三社户口底册，审核后公示，然后分地。庭审中供认分地时的职责是配合村上进行土地分配，组织村民代表审议谁有资格分地，村民代表不知道邱的户口启走了，种xxx的土地邱不知道，如果不是社主任，这1.9垧地种不上。第二轮土地承包时，邱不知道自己分到地的事，邱也不知道赵某他的地，土地承包合同是赵某某代签的，邱没有委托。也没告诉邱，赵某想自己种的事实。十六、被告人赵某某的辩护人提交的xxx的户口本证实邱的户口本是1999年4月30日换发的，在分地的时候xxx的户口实际没有迁出。十七、土地承包经营权证书证实xxx的土地承包合同是赵某某代签的。
上述证据能够认定被告人赵某某身为增盛村三社的社主任，利用职务上的便利，在协助增盛村分配三社的土地的过程中，采取骗取的手段将增盛村的1.9垧xxx未取得承包经营权的土地分到了xxx的名下，被告人赵某某实际控制土地承包经营权，2004年至2008年，被告人赵某某获得流转收益x.73元的犯罪事实。
本院对被告人赵某某的辩护人熊某与公诉机关就有关犯罪事实和证据提出的控辩意见进行审查后认为：一、关于被告人赵某某是否具备贪污罪的主体资格问题。经查，被告人赵某某于1998年第二轮土地承包时任增盛村三社的社主任，不是国家工作人员，也不符合《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》规定的“其他依照法律从事公务的人员”的七种情形，不能以国家工作人员论。公诉机关指控被告人构成贪污罪罪名不成立，不予采纳。被告人赵某某的辩护人提出的被告人贪污罪主体不适格的辩护意见有理，予以采纳。二、关于增盛村分在“xxx”名下的1.9垧土地到底是增盛村所有还是xxx所有问题。经查，农户承包的土地属集体经济组织所有。《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条第一项规定“本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利，也可以自愿放弃承包土地的权利。”扶余县第二轮土地承包若干政策的实施细则第三十条“关于承包资格的确认以户籍为依据。原则上在籍农业人口，承担应尽义务，均可在户籍所在地承包一份土地”,说明有户籍的可承包土地，并非应当分给土地。第二十二条规定，承包合同自成立之日起生效，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。但1998年第二轮土地承包时，xxx一是自认为自家户口已迁出，二是被告人赵某某也跟邱说了要分地以及因邱家户口迁出没有土地的事，基于以上两点原因邱没有行使承包土地的权利，没有与村委会签定土地承包合同。即“xxx”名下的1.9垧土地仍属增盛村所有,xxx本人并未取得土地承包经营权。被告人赵某某在村会计上报xxx家五口人的户口后，为达到多耕种村上土地面积的目的，未经xxx授权代签了土地承包合同，致使增盛村X.9垧土地分给“xxx”名下，且当时赵某告知邱分地的事实。被告人赵某某主观上故意以非法的方法与增盛村签订土地承包合同，客观上从增盛村骗取了1.9垧土地承包经营权。被告人赵某某的辩护人提出的赵某某主观方面存在“误解”，客观方面属于“对象”不能犯的辩护意见不能成立，不予采纳。三、关于第二轮土地承包时，被告人赵某某是否利用职务便利问题。经查，增盛村村民委员会证明、证人xxx证言证实以及被告人赵某某供认1998年二轮土地承包时，赵某某负责组织村民代表审核村上送来的三社户口底册，审核后交村上公示后分地。赵某某也多次供认因村会计不知道xxx的户口已迁出，还给邱上报了五口人的户口。赵某自己种邱的土地，在邱不知情的情况下，在农村土地承包合同上代签了“xxx”的名字，使增盛村不该分给xxx的土地分到“xxx”名下1.9垧。身为社主任明知邱的户口如迁出可能分不到土地，既没有向村委会汇报邱迁户口一事，也没有在组织村民代表审核村上送来的户口底册时说明这一事实并予以审核，证人薛某甲、薛某乙、祝某某、刘某丙、胡某君、刘某丁、康某某均证实自2004年到2008年期间分别租种赵某某四垧地（包括户主为赵某某的土地面积为1.52垧，户主为xxx的土地面积为1.9垧，户主为王春荣的土地面积为0.76垧），赵某全部租金据为已有。以上事实说明被告人赵某某如不利用其担任社主任的身份是无法通过村民代表的审核并代签合同从增盛村取得“xxx”名下的1.9垧地。被告人赵某某的辩护人提出的赵某某在分地时没有利用职务的便利辩护意见不能成立，不予采纳。公诉机关提出的赵某某利用职务便利的公诉意见有理，予以采纳。四、关于xxx的户口是否启走以及邱的户口与本案的关系问题。经查，xxx证实其户口已于1986年从增盛村启走，证人郭树成也证实xxx的户口是于1986年启走，而且被告人赵某某也多次供述xxx的户口于1986年启走。辩护人提交的1999年xxx换发的“户口本”与xxx、郭树成证言及赵某某供认相互矛盾，且无户籍部门出具的确认证明相佐证，公诉机关提供的“人口情况一揽表”是从证人xxx手调取，既无公章，又不是从法定部门调取不具有证据效力，因此，上述证据均不能认定xxx的户口是否真正迁出，仅能够证实xxx于1986年办理了户口迁出手续。本案中邱户口是否真正迁出与邱是否应得到土地没有直接因果关系。因xxx在1998年第二轮土地承包时没有行使承包土地的权利，没有与增盛村签定土地承包合同，也没委托别人代签土地承包合同，视为邱放弃了承包土地的权利，即xxx没有取得增盛村的土地承包经营权。故邱的户口是否迁出与本案无利害关系。被告人赵某某的辩护人提出的邱的户口是否真的启走的事实不清导致本案事实不清及证明邱户口不在增盛村的证据不足导致被告人犯罪的证据不足的辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，被告人赵某某在1998年第二轮土地承包时任增盛村三社社主任，负责组织村民代表审核三社分地农民的身份，在协助增盛村分配三社土地过程中，明知其亲属xxx没有取得增盛村土地承包经营权，利用其职务上的便利，采取欺骗的手段从增盛村以“xxx”的名义取得1.9垧土地承包经营权，获得收益x余元据为已有，数额较大，依照《最高人民法院法院关于村X组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》“对村X组长利用职务上的便利，将村X组集体财产非法占为已有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚”的规定，被告人赵某某的行为符合职务侵占罪的犯罪构成要件。公诉机关指控被告人赵某某构成贪污罪的公诉意见因被告人赵某某不符合贪污罪的主体资格，不予支持。被告人赵某某的辩护人认为被告人赵某某的行为不构成贪污罪的辩护意见有理，予以采纳。辩护人认为应宣告赵某某无罪的辩护意见不能成立，不予采纳。鉴于其案发后，能主动到检察机关投案，并如实供述所犯罪行，属自首，依法可以从轻处罚。考虑被告人在诉讼阶段赃款已退缴，认罪态度较好，具有悔罪表现，可予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
被告人赵某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向松原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长武宏伟
审判员李彦臣
代理审判员张丽君
二00九年五月二十一日
书记员王轶男
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
