原告姬某某，女，X年X月X日生，汉族，无业。
委托代理人张春鹏，黑龙江鹏龙律师事务所律师。
被告扶余县劳动和社会保障局。
法定代表人王某某，系局长。
委托代理人张某某，扶余县劳动和社会保障局保险科科长。
第三人扶余县X乡粮库。
法定代表人方英海，系主任。
委托代理人高某某，扶余县X乡粮库副主任。
原告姬某某诉被告扶余县劳动和社会保障局、第三人肖家乡粮库劳动工伤认定一案，于2009年3月2向本院提起行政诉讼，本院于2009年3月18日立案受理。本院依法组成合议庭，于2009年4月21日公开开庭进行了审理。原告姬某某及其委托代理人张春鹏，被告扶余县劳动和社会保障局的委托代理人张某某，第三人扶余县X乡粮库的委托代理人高某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告扶余县劳动和社会保障局于2008年12月22作出扶劳工字[2008]X号不予认定工伤决定书，认定：原告的父亲姬某前于2007年6月25日下午3时许，姬某前在工作时间内，伙同邢继洲到扶余县粮食局肖家粮库锅炉房偷铁。开始弄下两块铁，邢继洲说别整了，够了，姬某前说水箱上还有呢，结果将水箱盖扒下一同从梯子上摔下来，砸伤导致死亡。姬某前虽然是在工作时间内造成伤亡的，而并不是在工作岗位上从事岗位工作伤亡的，不属于《工伤保险条例》的认定工伤范围之内，对姬某前的死亡不予认定工亡。被告于2009年3月27日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：
1、工伤认定申请书、工伤认定申请表，证明原告请求被告认定姬某前死亡为工伤。
2、对死者姬某前的弟弟姬某建的调查笔录一份，证明姬某建向被告提供了张学恩、张学志、崔本有的三份证明。
3、XXX三份证明，证明姬某前在工作时间内死于肖家乡粮库锅炉房内，姬某前与粮库存在劳动关系。
4、XXX的调查笔录一份，证明姬某前死亡时XXX已不在肖家乡粮库干活，姬某前死亡时他不在现场。
5、XXX的调查笔录一份，证明姬某前生前是肖家乡粮库的更夫，姬某前在粮库照顾院子，干些零活，闲人不允许进锅炉房，姬某前死亡时张学志不知道，下午3点钟接班时发现姬某前已经死了，XXX提供的证明不是他本人写的，是XXX的家属写完后逼他按的手印，证明不属实。
6、扶余县X乡派出所的证明复印件一份，内容为证明姬某前于2007年6月25日下午3时许，与肖家乡粮库的另一职工邢继洲在侵占肖家乡粮库闲置的锅炉房内水箱盖的过程中，姬某前不慎将东南墙角上的水箱扒掉而砸到头部致开放性颅脑损伤而死亡。
7、接受刑事案件登记表、肖家乡派出所呈请不予立案报告书、扶余县公安局不予立案通知书，证明姬某前死亡一案扶余县公安局认为不构成刑事案件不予立案。
8、肖家乡派出所对于姬某前死亡一案卷宗复印件，证明姬某前不是在工作岗位上因工作原因造成的死亡，不属于工伤认定范围。
9、关于对姬某前工伤认定的会议纪录。
10、扶余县X乡粮库的证明，证明姬某前因偷单位水箱盖造成非正常死亡。
11、法律依据《工伤保险条例》第十四条。
原告诉称：被告作出的扶劳工字[2008]05不予认定工伤决定书认这事实错误，证据不足，适用法律错误，程序违法，是基于同一事实和理由作出完全相同的决定，要求撤销被告于2008年12月22日作出的扶劳工字[2008]X号不予认定工伤决定书，责令被告重新作出工伤认定决定书。理由是，被告这次重新作出的[2008]X号不予认定工伤决定书与2008年10月24日被扶余县人民法院以（2008）扶行初字第X号行政判决书撤销的[2008]X号工伤认定决定书是基于同一事实和理由作出的完全相同的具体行政行为，违反了《行政诉讼法》第五十五条规定的“人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为”的规定。请求判决撤销扶劳工字[2008]X号不予认定工伤决定书,责令被告重新作出具体行政行为。
原告提供的证据如下：
1、原告姬某某的身份证明、常住人口登记卡、。
2、扶余县人民政府行政复议决定书。
3、扶劳工伤[2007]X号工伤认定决定书。
4、扶劳工伤[2008]X号不予认定工伤决定书。
6、扶余县人民法院（2008）扶行初字第X号行政判决书。
被告扶余县劳动和社会保障局辩称：我局于2008年12月22日作出的[2008]X号不予认定工伤决定书认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。姬某前虽然是肖家粮库的职工，在工作时间内死亡，但姬某前并非在工作岗位上从事岗位工作死亡的。姬某前死亡时，单位已经报告了公安局，公安局到现场进行勘察，并取了在场人的询问笔录，在邢继洲的询问笔录中说明姬某前是和邢继洲一同偷锅炉水箱上边的铁，由于不慎摔下来身亡的，事实说明姬某前的死亡不是在工作岗位上从事自己的岗位工作造成死亡的，根据《工伤保险条例》第十四条规定，姬某前不属于工伤认定范围。请求人民法院维持[2008]X号不予认定工伤决定书。
第三人肖家乡粮库的陈述意见与被告一致。
被告此次提交的证据与(2008)扶行初字第X号行政诉讼提交的证据完全相同，没有提出新证据，原告对被告提供的证据质证意见与上次庭审质证意见相同，如下：
（一）、原告对被告提取的XXX的调查笔录有异议，XXX在被告对其的调查笔录上说证明不是自己写的，是姬某前的家属将证明写好后逼他签的字，证明内容不属实。XXX的调查笔录推翻了本人出具的证明，对XXX的证明本院不予确认。
（二）、原告对被告提供的肖家乡派出所的证明有异议。认为肖家乡派出所证明姬某前是侵占锅炉房内的水箱盖的过程中被砸死，认定侵占未作出法律文书，与被告工伤认定中所认定的偷不相符，形式上是复印件也不得作为定案依据。
（三）、对肖家乡粮库证明有异议，认为肖家粮库是工伤认定的对方当事人，该份证明只能是当事人的书面答辩而不是证据。
（四）、对肖家乡派出所的关于姬某前死亡一案卷宗内对邢继洲的询问笔录有异议。XXX第一次笔录说是姬某前一个人去偷水箱，第二次笔录说他们俩去偷水箱盖，第三次笔录说他们两人去偷水箱盖上的铁，XXX在第二次笔录中派出所的民警问他是否碰过姬某前的身体，XXX说没有，就是裤子右腿溅了点血，而派出所民警对粮库职工张学志的询问笔录中，张学志是这样证实的，邢继洲从锅炉房出来时我看见他手上有血，可见两人笔录相矛盾。XXX在笔录中说出事后他亲自上楼告诉刘主任的，而XXX的笔录陈述说是他上楼把这事告诉刘主任的并且又给XXX主任打了电话，XXX的陈述和XXX的陈述相矛盾。XXX第三次笔录中民警问他事故当天有没有人安排姬某前干活，XXX说没有人安排干活，因为领导都走了，而通过XXX和XX祥的笔录可以看出当天粮库主任刘景祥就在楼上值班，邢继洲的笔录内容与XXX和XXX笔录内容相矛盾。对XXX第二次的询问笔录时间是2007年6月25日17点10分至17点32分，询问人是XXX和XXX，记录人是吴大伟。而2007年6月25日16点57至17点20分吴大伟正在为粮库职工焦亚辉作笔录，吴大伟记录。也就是说对邢继洲第二次的询问笔录时间与对肖家乡粮库职工焦亚辉的询问笔录时间重合，这是不现实的。同时XXX是粮库职工与肖家乡粮库有利害关系，笔录内容明显倾向肖家粮库，XXX未出庭作证，XXX的笔录矛盾重重，仅凭XXX的询问笔录不能作为认定姬某前实施偷盗行为的依据，XXX的笔录不应采信。
第三人对原告提供的证据无异议。
经庭审质证，本院对证据所作确认与上次诉讼相同：当事人对姬某前与肖家乡粮库存在劳动关系的事实及姬某前在工作时间内死亡的事实无异议。对姬某前的工作内容无异议。姬某前是肖家乡粮库的临时工，工作时间是早8点到中午11点，下午1点至晚4点，姬某前从事的工作是负责院内的一些零活。对姬某前死亡一案扶余县公安局不予立案的事实无异议。对证明上述事实的证据本院予以确认。原被告对锅炉房是否为姬某前的工作场所，姬某前是否因工作原因造成的死亡有异议。被告认为锅炉房不是姬某前的工作场所。原告认为姬某前是肖家乡粮库的职工平时干一些院内的零活，锅炉房在粮库院内，他的工作场所应包括锅炉房，根据肖家乡派出所对粮库主任刘景祥的询问笔录中XXX陈述，锅炉房是锁着的钥匙在姬某前手里，进一步证实锅炉房是受姬某前看管的，说明锅炉房是姬某前的工作场所。被告举证肖家乡派出所的证明认定姬某前是因在工作时间内和邢继洲去锅炉房偷铁，才导致的死亡，而扶余县X乡派出所证明写的是姬某前和XXX在侵占肖家乡粮库闲置的锅炉房内水箱盖的过程中，姬某前不慎将东南墙角上的水箱扒掉而砸到头部致开放性颅脑损伤而死亡，与被告认定的偷不相符，同时扶余县公安局对姬某前死亡一案作出的是不构成刑事案件，不予立案的决定，也没有对姬某前的行为作出是偷盗的行政确认。被告根据肖家乡派出所关于姬某前死亡一案的卷宗中XXX的笔录认定姬某前因偷盗行为而不是因工作原因造成死亡，但从被告所举证据看，XXX的三次询问笔录陈述内容存在矛盾，笔录形成时间上存在着暇疵，XXX本人也未出庭作证，笔录内容的真实性存在异议。被告仅XXX的笔录认定姬某前因实施偷盗行为不是因工作原因造成的死亡显属事实不清、证据不足。
经审理查明：原告姬某某的父亲姬某前原为扶余县X乡粮库职工，2007年6月25日下午3时许，姬某前在工作时间内死在肖家乡粮库闲置的锅炉房内。2007年6月28日扶余县公安局作出不予立案通知书，认定姬某前死亡一案不构成刑事案件。2007年11月20日原告向扶余县劳动和社会保障局申请工伤认定，被告于2007年12月25日作出扶劳工伤[2007]X号工伤认定决定书，认定姬某前是在工作时间去锅炉房,侵占水箱被水箱盖造成非正常死亡,属于《工伤保险条例》第十六条规定的因犯罪或者违反治安管理伤亡不得认定为工伤或者视同工伤的情形，认定姬某前的死亡不构成工伤。根据规定，因犯罪不得认定为工伤或者视同工伤的犯罪事实，应当是人民法院生效法律文书所确定的事实，因违反治安管理而不得认定为工伤或者视同工伤的事实，应当是公安机关生效法律文书确定的事实。被告没有提供相应证据证明姬某前死亡的事实已被人民法院生效判决确定为犯罪，也未提供证据证明姬某前死亡的事实是因违反治安管理被公安机关生效法律文书确定。同时被告在作出工伤认定过程中，没有遵守《工伤保险条例》规定的法定程序应由第三人肖家乡粮库承担举证责任的规定。2008年5月7日本院作出（2008）扶行初字第X号行政判决书以证据不足、程序违法撤销了被告所作扶劳工伤[2007]X号工伤认定决定书，责令被告重新作出具体行政行为。判决作出后被告及第三人均未上诉。
2008年6月2日被告重新作出[2007]扶劳工伤认定决定书，
认定；姬某前在工作时间内，伙同邢继洲到扶余县粮食局、肖家粮库锅炉房偷铁。开始弄下两块铁，邢继洲说别整了，够了，姬某前说水箱上还有呢，结果将水箱盖扒下一同从梯子上摔下来，砸伤导致死亡。姬某前虽然是在工作时间内但不是在本岗位上从事自己的职业造成伤亡的，根据《工伤保险条例》第十四条第一项的规定，不属于工伤范围，认定姬某前的死亡不构在工伤。经松原市劳动和社会保障局松劳社复决字[2008]第X号行政复议决定书维持了被告所作的工伤认定决定，原告不服，于2008年9月16日再次向本院提起行政诉讼。被告提供了肖家乡派出所对姬某前死亡一案的侦查卷宗复印件作为证据，认定姬某前是因偷盗行为不是因为工作原因造成死亡。经庭审质证本院认为,被告根据肖家乡派出所关于姬某前死亡一案的卷宗中邢继洲的笔录认定姬某前因偷盗行为而不是因工作原因造成死亡，但从被告所举证据看，邢继洲的三次询问笔录陈述内容存在矛盾，笔录形成时间上存在着暇疵，邢继洲本人也未出庭作证，笔录内容的真实性存在异议。被告仅凭邢继洲的笔录认定姬某前因实施偷盗行为不是因工作原因造成的死亡属事实不清、证据不足。经本院作出（2008）扶行初字第X号行政判决书，以事实不清、证据不足、适用法律错误为由再次撤销了被告所作工伤认定决定书，责令被告重新作出具体行政行为。判决作出后被告及第三人未上诉。
2008年12月22日被告重新作出扶劳工字[2008]X号不予认定工伤决定书，经扶余县人民政府扶府复决字[2009]X号行政复议决定书予以维持。原告姬某某不服于2009年3月2向本院提起行政诉讼，
本院认为，被告于2008年6月2日作出扶劳工伤[2007]X号工伤认定决定书已被本院（2008）扶行初字第X号行政判决书以事实不清、证据不足、适用法律错误为由撤销。被告重新作出的[2008]X号不予认定工伤认定决定书与被本院撤销的[2007]X号工伤认定决定书结果相同，只在名头上将工伤认定决定书改为不予认定工伤决定书,所作具体行政行为依据的主要事实和主要理由没有改变，属于以同一事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第五十五条“人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为”的规定，根据最高某民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十四条第三款：“行政机关以同一事实和理由重新作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为，人民法院应当根据行政诉讼法第五十四条第（二）项、第五十五条的规定判决撤销或者部分撤销，并根据行政诉讼法第六十五条第三款的规定处理”。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2目，第五十五的规定，判决如下：
一、撤销被告扶余县劳动和社会保障局于2008年12月22日作出的扶劳工伤[2008]X号不予认定工伤决定书。
二、责令被告在本判决生效后两个月内重新作出具体行政行为。
本案诉讼费50元人民币，由被告扶余县劳动和社会保障局承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于吉林省松原市中级人民法院。
审判长王某新
代理审判员吕相峰
人民陪审员梅长君
人民陪审员杜秀华
人民陪审员杜兴国
二00九年五月二十日
本件与原本核对无异
书记员李颖
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