重庆市第一中级人民法院
刑事裁定书
(2005)渝一中刑终字第X号
原公诉机关重庆市X区人民检察院。
上诉人(原审被告人)殷某，男，X年X月X日出生于重庆市X区，汉族，大专文化，重庆长江电工(集团)有限公司经警，住（略）。2004年2月26日因本案被捉获，次日被刑事拘留，同年4月1日被取保候审。2005年4月15日被逮捕。现押于重庆市X区看守所。
辩护人罗某某，重庆东和律师事务所律师。
原审被告人殷某聚众斗殴一案，南岸区人民法院于2005年4月15日作出(2005)南刑初字第X号刑事判决，以被告人殷某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。宣判后，被告人殷某不服，提出上诉。本院于2005年5月8日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷并讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。审理中，辩护人申某延长审理期限一个月，本院予以准许。现已审理终结。
原判认定，2004年1月19日20时许，被告人殷某与刘某丙等人在重庆市X区南坪天龙广场乘电梯到四楼歌厅时与杨某壬发生纠纷并抓扯。经劝解平息后，殷某等人上楼唱歌。杨某壬邀约刘某乙、杨某己等十余名保安并准备凶器，意图报复殷某等人。刘某丙遂打电话给李某丁叫其约人帮忙。李某丁邀约了王某某、刘某甲、胡某、邓某、许某、朱某、宋某等人，于当晚23时许某到与刘某丙、殷某等人见面。刘某丙、殷某对李某丁等人说“下去就给我打”。李某丁、胡某等人随刘某丙、殷某到楼下，殷某上前对杨某壬进行挑衅，导致双方持械相互追打殴斗。期间，被告人殷某持啤酒瓶掷向对方并用言语挑斗对方，李某丁、胡某、刘某甲、邓某等人一起殴打被害人刘某乙，胡某持刀朝刘某乙胸部等处连刺数刀。刘某乙在送往医院途中死亡。
原审法院认为，被告人殷某在互殴过程中行为非常突出，是聚众斗殴的积极参加者，其行为构成聚众斗殴罪。本案发生在闹市区，双方持械斗殴，人数众多，造成一人死亡的严重后果，社会影响恶劣。鉴于被告人殷某没有对死者刘某乙实施伤害行为，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第(二)项、第(四)项、第二十五条第一款之规定，判决：被告人殷某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
上诉人殷某及其辩护人提出殷某在本案中作用甚微，一审量刑过重，请求二审改判并适用缓刑的意见。
经审理查明：2004年1月19日20时许，被告人殷某与刘某丙等人酒后准备到重庆市X区南坪天龙广场四楼“乐中乐”卡厅唱歌。在去歌厅的电梯上，殷某等人与天龙公司保安杨某壬发生纠纷并抓扯，经殷某的战友梅洪亮劝解平息。殷某与刘某丙等人上楼到“乐中乐”歌厅唱歌。杨某壬认为“被扫了面子”，邀约刘某乙(本案被害死者，男，时年24岁)、杨某己等十余名保安意图报复殷某等人，由杨某壬、刘某乙到“乐中乐”歌厅寻找殷某等人，被歌厅老板任元会劝阻。杨某壬、刘某乙等人便到楼下等候，并准备了钢管等凶器。任元会告知殷某等人“天龙的保安在寻找你们”。刘某丙得知对方准备报复并亲眼看到对方聚集了十余人以后，遂打电话给李某丁叫其约人帮忙。李某丁邀约了王某某、刘某甲、胡某、邓某、许某、朱某、宋某等人，于当晚23时许某到“乐中乐”歌厅与刘某丙、殷某等人见面，殷某给李某丁等人发了烟，并表示“打就打，怕啥子”。随后，李某丁、胡某等人随刘某丙、殷某到楼下，与杨某壬一方相遇。刘某丙出面指认杨某壬，殷某上前抓杨某壬进行挑衅，导致双方持械相互追打殴斗。在追打过程中，被告人殷某持啤酒瓶掷向对方并喊“来呀”，用言语挑逗对方，被周某某、雷某某等人打伤。李某丁、胡某、刘某甲、邓某等人在天龙广场西南通信服务中心转角处一起殴打被害人刘某乙，胡某持刀朝刘某乙胸部等处连刺数刀致其倒地。刘某乙在送往医院途中死亡。经法医鉴定：刘某乙系单刃锐器刺破心脏导致大失血、血气胸造成呼吸循环衰竭死亡。
认定上述事实的依据：
1、刑事案件立、破案登记表证实，2004年1月29日23时许，南坪天龙广场保安(包括刘某乙)因与几名乘电梯的客人发生纠纷、打斗，刘某乙被对方砍伤、死亡。通过对涉案人员刘某丙、殷某、朱某等人的审查，案破。
2、证人刘某丙证实，当晚她与殷某等人在去卡厅的电梯上，殷某与天龙的保安发生冲突，被梅洪亮劝解。在唱歌时，卡厅老板告诉他们天龙的保安要来报复，叫他们小心点。她在上卫生间时看见与他们发生冲突的保安与另一些保安站在电梯处。她就打电话叫李某丁到“乐中乐”卡厅来。过了十几分钟，李某丁、胡某等人来了。她告诉李某丁在来卡厅前殷某与天龙的保安发生冲突，对方在楼下准备报复。李某丁知道她与殷某是朋友，如李某丁看见殷某被人打，肯定要帮忙打。他们一起下楼后，见对方十余人在外面。她后来见七八人持钢管追打殷某，后来见到殷某受了伤，坐在地上。
3、证人游某某证实，当晚他与殷某等人去天龙广场的卡厅唱歌，上电梯时殷某与人发生口角并抓扯。在卡厅唱歌时，卡厅老板(即任元会)告诉我们对方邀约了一群保安准备打他们，殷某说“打就打，怕啥子怕”。后来刘某丙把李某丁、胡某喊来了。他们一起下楼，刘某丙、殷某走最前面，见对方持钢管冲过来，他们就乱了。他与殷某等跑了一段，见对方没有追来，便在路边一手推车上抓了两个啤酒瓶又返回去，殷某跑在前面。殷某被对方打倒在地。
4、证人李某丁证实，当晚他接到刘某丙的电话得知刘某丙在天龙广场出了点事，叫他多带几个人过去。他就打电话给王某某，叫王某某将刘某甲、胡某、邓某等人带到天龙广场。他与刘某甲、胡某、邓某等人会合后就将他们带到楼上与刘某丙、殷某见面。刘某丙告诉他殷某来歌城时与保安发生冲突，对方准备报复。刘某丙喊他们过去就是帮忙打架。殷某给他带去的人发了烟，并喊下楼，于是他们就跟殷某下楼。下去后，殷某主动走上去，并用手推了对方一个人的肩膀，双方就打起了，对方的人持钢管冲过来。他与刘某甲、胡某打了对方一个人，胡某持刀刺了那人。
5、证人刘某甲证实，他们七八人受邀约到天王某城，殷某给他们每人发了烟。刘某丙、殷某告诉李某丁有人要报复殷某等人，刘某丙就喊跟她一起走，并在前面带他们下楼。楼下站了十几个人，殷某首先走过去抓对方那人，对方的人就抽出钢管来打他们，双方打起来。后来他与胡某、邓某等人殴打对方一人，胡某持刀刺了对方。看到殷某穿白色羽绒服坐在地上。
6、证人朱某证实，当晚他与胡某、宋某、赖某戊、许某等人在一美容厅听胡某讲，李某丁的姐姐刘某丙在天龙广场，叫他们过去帮忙。他们赶至天王某城四楼，随刘某丙、殷某等人一起下楼。李某丁问刘某丙对方是那些人，刘某丙就指认了对方，殷某过去将对方一个人搭着肩走过来，给他们说“就是他”，他们围上去，对方持钢管冲过来，他们就跑散了。他见李某丁、胡某、邓某、刘某甲殴打对方一人，胡某持刀刺了那人。殷某头部也受了伤。
7、证人申某某证实，他值班时，唱歌的客人与保安发生纠纷，其中一个人把天龙的保安打了，被人劝阻。他看见天龙的保安拿着对讲机在喊人。晚上九十点钟时，天龙的保安还叫了几十个人在下面守起。他给唱歌的客人讲，不要打架，他带他们从“好又多”走，但那伙人不听，说打就打，怕啥子怕，有人拿着手机在打。后来陆陆续续来了些人，他仍劝他们不要打架，跟他从后门走，穿白衣服的(殷某)说“打个架吗，南坪地盘！”穿白衣服的人喝了酒、最“干燥”，并把那些人喊下去。
8、证人杨某己证实，他们十来人带了四五根钢管在楼下等，对方下来后双方对峙。对方穿白衣服的男子(殷某)把杨某壬拉到支马路中央说话，他俩谈的时候对方的人就跟过去了，突然杨某壬撒腿就跑，对方两三人跟着追，双方打起来。对方持啤酒瓶、钢管。
9、证人李某庚证实，对方叫杨某壬过去，对方五六人带着杨某壬往南坪正街方向走。杨某壬走了十多米，往回跑，那五六人追杨某壬，双方就打起来。对方有人拿钢管，有人拿啤酒瓶。
10、证人雷某某证实，对方穿白色羽绒服的人(殷某)拉杨某壬衣袖、抱杨某壬的肩走过去。后来他看见对方有两个人(殷某、游某某)，每人手上提了两只啤酒瓶在对周某某喊“来啥”，并用啤酒瓶砸他们，他就与周某某就去追，周某某打穿白色羽绒服的人，他捡跟木棒也参与了。
11、证人周某某证实，他去时场面有点乱，穿白色羽绒服的人(殷某)手上提了两个啤酒瓶，掷了一个出去，砸了一个穿黑西装的头，还在喊“来呀”，他与杨某己、雷某某等就去追打他。
12、证人杨某壬证实，当晚与乘电梯的客人发生纠纷抓扯，经梅洪亮劝解平息后，认为自已被扫了面子，就和刘某乙等人到四楼歌厅找到那些人，之后到天龙广场售楼部找到杨某己、周某某、刘某辛、李某庚等人，带了刀、钢管在楼下等。对方的人下楼后一个女的走过来看，回到那群人中说“是他们”。对方一个男的将他拉到，双方发生打斗，他被打跑了，后来得知刘某乙被捅死了。
13、法医学鉴定结论证实，死者刘某乙，男，24岁，南坪天龙公司保安。其尸体表面检验见，右下颌部有1cm×0.4cm表皮剥脱，腰底部有4.7cm×2.5cm表皮剥脱；胸骨中线剑突处有3.3cm已缝合创口，创缘整齐，创角一钝一锐；左上臂中段外侧有一贯通伤，两创口分别为2.7cm、1.5cm，右大腿外侧有3.5cm×1.5cm、1.4cm×0.4cm创口，创缘整齐，创角一钝一锐。解剖见左胸腔积血（略），心包前壁下段有3cm×1cm创口，右心室前壁有1.7cm×0.5cm创口，相对应后壁有1.5cm×0.3cm创口，为贯通伤。结论，刘某乙系被他人用单刃锐器刺破心脏导致大失血、血气胸造成呼吸循环衰竭死亡。
14、现场勘查笔录证实，现场位于本市南坪天龙广场(南坪正街X号)，该广场的东、北各有一条支马路，东边的支路通向南坪派出所，北边支路通向南坪后堡。中心现场在西南通信服务中心(南坪正街X号附X号)门前，经勘查发现该门面阶梯上有少许某落血迹。
15、公安机关捉获经过证实，被告人殷某于2004年2月26日被公安机关捉获。
此外，证人王某某、许某、赖某癸的证实内容与上列证据相吻合。
以上证据均经一审庭审质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人殷某与他人发生纠纷后，明知对方聚集多人意图报复、同案人刘某丙邀约多人准备与对方打架的情况下，表示不怕与对方打斗，主观上持支持态度，具有犯罪故意；殷某与同伙一起下楼后首先上前挑衅被害人一方，导致双方发生殴斗，并持啤酒瓶子投掷对方、用语言进行挑逗，属积极参加者，上诉人殷某的行为构成聚众斗殴罪，依法应予惩处。本案双方持械在闹市区斗殴，参与人数众多，并造成一人死亡的严重后果，社会影响恶劣，根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第(二)项、第(四)项的规定，对上诉人殷某应当在有期徒刑三至十年之间量刑。虽然本案被害方首先肇事，在起因上具有过错，原审考虑殷某没有对死者刘某乙实施伤害行为，对其酌情从轻处罚，在法定副度内量刑，并无不当。上诉人及其辩护人提出殷某在本案中作用甚轻的意见与查明的事实不符，提出一审量刑过重、请求二审改判并适用缓刑的意见不予采纳。原判认定的基本事实清楚，定罪和适用法律准确，量刑恰当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长汤伟
代理审判员郭理方
代理审判员严荣源
二OO五年六月二十九日
书记员何金波
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