上诉人（原审原告）徐某某。
委托代理人张某某。
被上诉人（原审被告）淮滨县人民政府（以下简称淮滨县政府）。
法定代表人吴某。
委托代理人方清，淮滨县政府法制办主任。
被上诉人（原审被告）淮滨县国土资源局（以下简称淮滨县国土局）。
法定代表人姚某某，该局局长。
委托代理人马某某，该局工作人员。
委托代理人方献明。
原审第三人淮滨县公安局。
法定代表人胡某某，该局局长。
委托代理人蔡某某，该局工作人员。
上诉人徐某某因诉被上诉人淮滨县政府、淮滨县国土局及第三人淮滨县公安局土地行政批准一案，不服光山县人民法院（2009）光行初字第X号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人徐某某委托代理人张某某，被上诉人淮滨县政府委托代理人方清、淮滨县国土局委托代理人马某某，原审第三人淮滨县公安局委托代理人蔡某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告徐某某的房屋在淮滨县城乌龙大道以西，距乌龙大道中心线25米。原告的房屋早于第三人淮滨县公安局办公楼建成，取得了合法的土地使用权和房屋产权。1998年第三人拟在其办公区东侧临乌龙大道建公安指挥中心办公楼，需要征用原告等人的土地。第三人先后向有关部门办理批准手续。1998年11月2日第三人与淮滨县桂花岗经济开发区管理委员会（县政府授权临时机构）签订协议，以每亩x元的价格将淮滨县X路边往西至纬十四路中心96米，乌龙大道中心线往西48米土地交公安局使用。第三人于1999年5月26日缴纳土地使用权出让金40万元人民币。2006年5月12日，淮滨县发展和改革委员会以淮发改（2006）X号文件“关于淮滨县公安局指挥中心办公楼建设项目立项通知”，同意第三人建设公安指挥中心办公楼项目。同年5月26日，淮滨县政府以淮政（2006）X号文件“关于对淮滨县公安指挥中心办公楼详细规划的批复”，原则上同意该规划。2006年5月30日取得建设用地规划许可证后，2006年6月13日淮滨县公安局向淮滨县政府提出用地申请，并提供了淮滨县公安局新区规划图，2006年6月19日，淮滨县政府向原告颁发了（2006）淮国土资建字第X号建设用地批准书，2008年3月25日换发（2008）淮国土资建字第X号建设用地批准书。原告对二被告发证有异议，遂诉至法院，要求撤销二被告向第三人颁发的建设用地批准书。
原审认为，根据《中华人民共和国城市规划法》第二十九条、三十一条、三十四条之规定，淮滨县政府、淮滨县国土局根据淮滨县总体规划、国家建设需要土地，有权依法征用原告的土地；淮滨县桂花岗经济开发区管理委员会是淮滨县政府授权的临时机构，其与第三人淮滨县公安局签订的用地协议，主体适格；原告的土地系行政划拨土地，根据《中华人民共和国国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条第二、三款，《中华人民共和国土地管理法》第三十四条之规定，对划拨的土地国家有权收回，经济上给予适当补偿。根据我省2006年土地补偿标准每亩不少于x元，两被告给予原告的土地30.15元/平方米的补偿，淮滨县国土局于2006年6月5日进行了公告，原告拒绝接受，故两被告征用原告的土地程序合法，适用法律、法规得当。根据第三人申请，依据《中华人民共和国城市规划法》第三十一条之规定，两被告对淮滨县发展和改革委员会立项通知、淮滨县政府的批复、淮滨县公安局新区规划图等相关证件，依法进行了审查，于2006年6月19日为第三人颁发了（2006）淮国土资建字第X号建设用地批准书，2008年3月25日为第三人换发（2008）淮国土资建字第X号建设用地批准书。原告提出X号建设用地批准书先颁发后审批，违反法定程序，经法院核对批准书原件，（2006）淮国土资建字第X号建设用地批准书时间为2006年6月19日，故原告主张不能成立。综上：二被告为第三人颁发建设用地批准书事实清楚，程序合法，适用法律正确。在诉讼期间，经法院协调，第三人出于对原告的家庭状况考虑，愿意在遵循县统一规定的基础上可以适当增加补偿，增加幅度与原告的要求有一定距离，法院综合多方因素，本着解决原告的实际问题，依据《中华人民共和国土地管理法》第二十七条、三十四条，以及中共河南省委办公厅（通知）厅文（2006）X号文件之规定，对原告土地补偿给予适当调整，按180元/平方米计算。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条一项之规定，判决：一、维持淮滨县人民政府、淮滨县国土资源局为第三人淮滨县公安局颁发的（2008）淮国土资建字第X号建设用地批准书。二、第三人淮滨县公安局给予原告徐某某土地补偿款x元。于判决生效后三日内付齐。
徐某某上诉称，一、一审判决认定事实错误，认定事实不清。①一审法院没有查清被告的行为是征用还是收回，征用土地与收回土地所适用法律不同。②一审法院对征用或收回原告土地使用权的时间没有查清。③2006年的批准证书发放存在明显违法。④一审法院认定淮滨县国土局进行的公告合法没有事实依据。⑤一审法院认定原告的土地为划拨取得错误。二、一审法院适用法律错误。一审法院不考虑法律的有效性及正确适用法律，错误适用土地管理法，而没有适用行政许可法。三、一审法院审判程序错误，判非所诉。
淮滨县国土局答辩称，原审法院查明事实清楚，适用法律正确判决是完全正确的，应依法驳回上诉人的请求，维持原审判决。
淮滨县政府答辩与淮滨县国土局相同。
原审第三人淮滨县公安局答辩称，本单位用地符合城市规划，有县政府批准的规划，经发改委批复，建设局颁发拆迁许可证等完备手续，程序合法，请求维持县政府决定。
经本院审理查明的事实与一审认定事实基本一致。另查明，被上诉人淮滨县政府、淮滨县国土局在为第三人颁发建设用地批准书前，没有举行听证；二被上诉人未向法庭提供征用或收回原告土地的相关手续。
本院认为，被上诉人淮滨县政府、淮滨县国土局在办理建设用地批准书时应要求申请人提交建设规划部门出具的建设用地规划许可证、发改部门的立项批文、征地协议书、征地批文、拆迁协议与安置等相关资料。二被上诉人向法院提交的为第三人办理建设用地批准书审查的材料中，没有征地批文、拆迁协议与安置等相关材料，属具体行政行为主要证据不足，依法应予撤销。上诉人提供的（2006）淮国土资建字第X号建设用地批准书复印件，显示发放时间为“二○○六年六月十二日”；淮滨县政府、淮滨县国土局及公安局虽然提出发放时间是“二○○六年六月十九日”，因淮滨县政府、淮滨县国土局或公安局应持有该批准书正本原件，按照证据规则，淮滨县政府、淮滨县国土局或公安局应向法院提交建设用地批准书正本原件以便核对。现淮滨县人民政府、淮滨县国土资源局或公安局不向法院提供正本原件，其应承担举证不能的责任，应当认定建设用地批准书发放时间为“二○○六年六月十二日”，而该批准书存根中领导审查批准时间为“二○○六年六月十九日”。故，淮滨县政府、淮滨县国土局在为淮滨县公安局发放（2006）淮国土资建字第X号建设用地批准书时是先发放，后审批，程序违法。二被上诉人为第三人颁发建设用地批准书的时间是2006年，《中华人民共和国行政许可法》2004年已颁布生效，依据《行政许可法》第36条、第46条、第47条之规定，二被上诉人为第三人颁发建设用地批准书直接关系上诉人的重大财产利益，被上诉人应当在发证前履行告知义务，上诉人享有进行陈述和申辩及要求听证的权利，二被上诉人没有履行告知义务，属具体行政行为程序违法，依法应予撤销。（2006）淮国土资建字第X号建设用地批准书因换发为（2008）淮国土资建字第X号建设用地批准书而失效，（2008）淮国土资建字第014的有效期为2008年3月至2009年3月，撤销该证没有实际意义。故，上诉人上诉理由部分成立，本院予以支持。原判认定部分事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、3目、第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十七条第二款（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销光山县人民法院（2009）光行初字第X号行政判决；
二、被上诉人淮滨县人民政府、淮滨县国土资源局为原审第三人淮滨县公安局颁发的（2006）淮国土资建字第X号建设用地批准书和（2008）淮国土资建字第X号建设用地批准书无效。
一、二审受理费100元由被上诉人淮滨县人民政府、淮滨县国土资源局各承担50元。
本判决为终审判决。
审判长罗华松
代理审判员陈鑫
代理审判员阮晓强
二○○九年六月二十二日
书记员史训利（兼）
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