原公诉机关松原市宁江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）樊某，男，X年X月X日生，汉族，小学文化，农民，住（略）。因涉嫌犯盗窃罪，于2008年6月14日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕，现羁押于松原市看守所。
辩护人周某某，吉林良伟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵某，男，X年X月X日生，汉族，小学文化，农民，住（略）。因涉嫌犯盗窃罪，于2008年6月14日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕，现羁押于松原市看守所。
辩护人张某甲，吉林研法律师事务所律师。
松原市宁江区人民法院审理松原市宁江区人民检察院指控原审被告人樊某、赵某盗窃一案，于2009年3月17日作出（2009）宁刑初字第X号刑事判决。宁江区人民检察院在法定期限内提出抗诉，原审被告人樊某提出上诉。本院审理后，于2009年4月10日作出（2009）松刑终字第X号刑事裁定，将本案发回宁江区人民法院重新审判。宁江区人民法院另行组成合议庭审理了本案，于2009年5月19日作出(2009)宁刑重初字第X号刑事判决。原审被告人樊某、赵某均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。松原市人民检察院代理检察员刘海波出庭履行职务，上诉人樊某及其辩护人周某某、上诉人赵某及其辩护人张某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，2008年1月某日20时左右，被告人樊某伙同荣某某、张某乙（均批捕羁押）、李某（批捕在逃）等人经共同预谋要窜至吉林省电力建设总公司松原项目部院内，盗窃该院内存放的平台支墩（塔建平台用的铁制埋件），并给被告人赵某打电话让其到吉林省电力建设总公司松原项目部院外拉平台支墩，并承诺给其脚费人民币300元，被告人赵某表示同意。同日22时许，被告人樊某伙同荣某某、李某、张某乙等人窜至吉林省电力建设总公司松原项目部院内，将该院内存放的平台支墩（塔建平台用的铁制埋件）56个扛到院外张某乙家附近。而后，荣某某给被告人赵某挂电话让其用车运走。被告人赵某在江南粮库卖完粮后先将车开到兴原乡X村，由李某和张某乙将其接到存放平台支墩的地方，被告人樊某、荣某某、李某、张某乙和赵某将盗得的平台支墩装到被告人赵某半截车上，拉至前郭县X镇邹某某处卖掉，得款3200元。被告人樊某分得800元，被告人赵某分得300元。赃物价值折合人民币9940元。案发后，赃物未能收缴。从邹某某处收缴的3200元返还丢失单位。
据此，原审法院认为，被告人樊某、赵某以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取公司财物，赃物价值折合人民币9940元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。对于公诉机关指控二被告人盗窃数额为x元的依据是，丢失单位2008年3月4日出具的丢失报告中证实的丢失数额110个、鉴定结论书中每件172元的计算结果。但如果按丢失铁制埋件数量110个计算，平台支墩（塔建平台用的铁制埋件）的重量应为2.86吨（52×110）。若认定赃物数量110个、价值x元、重量2.86吨，与失主的两个丢失报告及失主单位邢某某的四次陈述及开发区公安分局出具接受刑事案件登记表的记载及二被告人和荣某某、张某乙、邹某某（买赃人）对丢失物品的数量、重量、价值的证实存在多处矛盾，不能够吻合一致，难以确定被盗物品的价格。证人邢某某既然证实“当时清点的”丢失物品，其单位及自己的证实应当是一致的。但邢某某对自己及本单位出具过证言及证明的解释，从证据内容的形成过程上看，有失客观。被告人樊某、赵某及辩护人对此亦有辩解，结合卷中的其他证据，对失主丢失平台支墩的数量110个，不予确认。根据现有证据：丢失单位出具的丢失平台支墩50个左右的丢失报告、失主单位邢某某的陈述及开发区公安分局出具接受刑事案件登记表的记载及二被告人和证人荣某某、张某乙、邹某某（买赃人）对丢失物品的数量、重量、价值的证实能够相互吻合一致。能够证实被告人犯罪后卖赃所得钱款为3200元，每斤收购价为1.1元。这样赃物的重量应为3200元除以1.1元/斤，为2909市斤。取赃物两个规格（有大有小）重量的平均值52斤{（54+50）÷2}，这样赃物的个数应为56个（2909÷52）。取赃物两个规格价值的平均值177.5元{（183+172）÷2}，这样赃物的总价值应为9940元（177.5元×56个）。综上，从有利于被告的角度，对公诉机关指控二被告人的犯罪数额为x元，不予支持。对二被告人及其辩护人关于此点的辩解、辩护意见予以采纳。对于被告人赵某的辩护人辩护称，被告人赵某是在到达赃物存放地点后，明知是犯罪所得的赃物而帮助转移、销售，其行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪构成，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪对其定罪处罚的辩护意见，经查，被告人赵某庭审中虽不供认事前明知此起盗窃的犯罪事实，但有被告人樊某在侦查机关的供述及证人荣某某、张某乙的证言予以佐证，足以认定。故对被告人赵某及其辩护人的上述辩护意见，不予采纳。根据二被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，判决：一、被告人樊某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金x元。二、被告人赵某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金x元。
上诉人樊某及其辩护人的上诉及辩护意见为，上诉人具备适用缓刑的条件，要求二审法院判处其缓刑。
上诉人赵某及其辩护人张某甲的上诉及辩护意见为，1、上诉人赵某未参与樊某、荣某某、张某乙等人盗窃前的预谋。樊某是在把铁制品从电厂院里转移到院外，才让荣某某给赵某打电话，此时赃物已经过二次转移，完全脱离被害人的控制范围，已经变成赃物，此时被告人赵某才开车过来将赃物运走，该行为是对赃物的转移，符合掩饰隐瞒犯罪所得罪的构成要件。上诉人赵某在到现场后知道铁是偷的，帮着樊某等人拉铁，即使定赵某为盗窃共犯，赵某也是从犯。2、上诉人赵某无前科劣迹，是一个勤劳肯干的农民，此次犯罪既是初犯又是偶犯。犯罪后妻子离家出走，家中有80多岁的母亲体弱多病无人照顾。上诉人赵某家有两名儿子均是现役军人，从维护军人权益的角度请求二审法院判处缓刑。
松原市人民检察院的出庭意见为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2008年1月某日20时左右，原审被告人樊某伙同张某乙、荣某某（均批捕羁押）、李某（批捕在逃）共同预谋要窜至吉林省电力建设总公司松原项目部院内，盗窃该院内存放的平台支墩，并给原审被告人赵某打电话让其帮忙拉铁，并承诺给其脚费人民币300元。同日22时许，原审被告人樊某伙同张某乙、荣某某、李某等人窜至吉林省电力建设总公司松原项目部院内，将该院内存放的平台支墩（塔建平台用的铁制埋件）56个扛到院外张某乙家附近。而后，荣某某给原审被告人赵某挂电话让其开车来帮忙运走。原审被告人赵某在江南粮库卖完粮后将车开到兴原乡X村，由李某和张某乙将其接到存放平台支墩的地方，张某乙、樊某、荣某某、李某和赵某将盗得的平台支墩装到赵某半截车上，拉至前郭县X镇邹某某处卖掉，得款3200元。樊某分得800元，赵某分得300元。赃物价值折合人民币9940元。案发后，赃物未能收缴。从邹某某处收缴的3200元返还丢失单位。
认定上述事实的证据如下：
1、原审被告人樊某于2008年6月13日供述，2008年1－2月份的时候偷的，是张某乙找的我，我串联的荣某某，荣某某又联系的李某去偷的。是荣某某找的赵某，我想他应该知道要拉的铁是偷的，因为后半夜用他车往出拉铁，他应该意识到。我、李某、赵某我们三个去卖的铁。卖了3000多元钱，具体数我也不知道，当时收铁那人给我一叠钱，都是百元票面的，让我数一数，我也没数，回来后就把钱都给荣某某了，荣某某分的钱，给我800元钱，给别人多少我不知道，但给车主赵某300元钱我知道。张某乙是我亲四舅，我是荣某某的亲二舅，赵某是荣某某的亲舅丈人，只有李某我们是一个屯的屯邻。
2008年6月28日供述，时间我记不清了，那天我四舅（张某乙）打电话告诉我说电厂有铁让我找人来偷，我找的荣某某，荣某某找的李某，荣某某又找的赵某，赵某有车。我们这些人当天晚上已有11点多钟都在张某乙家集的合，当时赵某没去。我四舅张某乙领着我们，他打头，我第二，荣某某第三，李某第四，张胖子（我表弟）在最后，我们全进去了，从铁丝网里往外搬铁。我们偷了约1吨多，先放在一个小房附近，因为那个地方黑，我们二次搬运到小树林里，这时荣某某打电话找的赵某，赵某来了以后，我们一起装的车，我和李某、赵某去卖的，我分了八百多块钱，他们分多少我不知道，是荣某某分的钱。
2008年9月24日在检察机关讯问其供述，荣某某偷铁之前找的赵某，因为他有车，用他车拉铁，但我们去偷铁时他没去，当我们偷一半时，荣某某打电话又找的赵某，赵某开半截车到我们偷铁的墙外，赵某也帮着装车了。卖了3200元，我得800元，给赵某300元。
原审被告人樊某于庭审中供述，偷铁之前找没找赵某我也不知道，我们四个人商量赵某不知道这事。卖的数量我查了六、七十个左右，我始终没有打电话找过赵某。
2、原审被告人赵某供述，那天晚上我正在江南粮库卖粮，荣某某（我外甥姑爷）给我挂电话说让我上他四舅爷家拉一车铁，我说明天还得卖粮呢，他说不能耽误事，明早上拉到长山卖完就回来，我还问他是不是偷的，他说不是，我就相信他了。我问多重，他说也就两、三千斤，说给我300元钱。后来在张某乙租房子后面，紧挨果树园装的铁，装完都快天亮了。后卖到新庙，卖了3000多块钱，我得了300元钱脚费。在荣某某给我挂电话之前，不知道铁是偷的，挂电话时也没说铁是偷的。
庭审供述，我到那之后知道了他们的铁是偷的，但考虑到都是亲属，不好意思走了，就帮他们拉铁了，事后给了我300元脚费。
3、证人荣某某于2008年12月19日在公安机关证实，2008年初，具体时间我忘了，樊某给我打电话让我上张某乙家帮着干活，李某开着红色捷达车拉着我和樊某来到张某乙家，到那以后张某乙就和樊某研究去油田电厂院里偷铁，这时我才知道樊某让我来帮他们偷铁。半夜11点钟左右，张某乙领着我和樊某、李某、张某乙跳进电厂院里，走到一栋板房外，张某乙指着地上的一堆铁管子就让我们往外搬，把这些铁放在院外一片树林附近后，樊某让我给赵某挂电话，让他开车来帮忙拉铁，拨通以后，樊某和赵某说的。打完电话樊某和张某乙就去接的赵某。赵某开车来后，我们就往车上装铁，装完铁，我和李某开着红色捷达车跟在赵某的车后面，樊某给我挂电话让我和李某先回家睡觉。第二天上午9点多钟，樊某回来后给我800元钱。
2009年3月4日检察机关讯问其证实，2008年10月份一天，樊某找我让我晚上去张某乙家。晚上七、八点钟，我去的张某乙家，看见李某也在那，我原来在公安说的李某实际上是李某。在张某乙家，张某乙和樊某告诉我到电厂偷铁。樊某又打电话给赵某告诉他到电厂去装铁。晚上10点多钟，我们四个人到电厂院里，偷出些铁埋件，我们还没有偷完时，赵某给樊某打的电话说找不到地方，樊某和李某去接的他，我当时还在电厂院里偷铁埋件，后来赵某开车到树林里，当时我们还没偷完，后来我把后偷出的铁装在车上，我就走了。赵某知道我们去偷铁。我们偷了五、六十个铁埋件。
2009年3月4日检察机关讯问其证实，张某乙找到樊某、樊某找的我，我找到李某。当时商量要偷点铁，我给赵某打的电话，当时告诉赵某到电厂去拉铁，开始赵某不同意去，怕拉铁拉出事来，因为我们半夜说到电厂拉铁，他明白我们是去偷铁，所以怕出事，不愿意去。后期樊某又通过电话跟他说的，说让他给拉铁，给他300元钱，不能出事，赵某才同意给拉铁。晚上11点多，张某乙领我们去的电厂，跳墙进去的，我们将铁偷完后扛到墙边，从墙翻过去，扔到墙外的树林里，因为墙和树林紧挨着。偷到一半时，樊某又给赵某打电话，说铁都偷出来了，让他来装，赵某说快到了。樊某和李某去接的赵某，赵某把车开到树林里，紧挨着墙，赵某来时，还有一些铁没扔到大墙外，我们又把剩下的一些铁从墙外扔出去，后来我们又一起将铁装到车里。
4、证人张某乙于2008年12月18日在公安机关证实，2008年初具体时间我记不清了，好像是一、二月份，油田电厂更夫问我能不能联系上买家，他想卖点铁，是院里的铁管子，我说先联系一下看看，过后我就给樊某打电话，让他找几个人去电厂院里偷点铁。樊某就领着荣某眼睛（荣某某），还有一个我不认识的男的来到我家，更夫也在我家，更夫说“你们晚上11点多去就行”，大约11点多钟，我领着樊某、荣某眼睛还有那个我不认识的男的跳进电厂院里，我把他们领到一栋板房外，指着地上的一堆铁管对他们说：“就是这些铁，你们整吧，我先回家了”。说完我就回家了。大约凌晨3点钟左右，樊某给我打电话说铁都偷出来了。我去了在院墙外看见地上堆着很多铁管，樊某就打电话找来一台白色半截车，司机是荣某眼睛的舅丈人赵某，我们就把铁管往车上装，装完后我就坐半截车往前面走，走出不远的一个路口我就从车上下来回家了。第二天樊某给我800元钱。
2009年3月4日检察机关讯问其证实，樊某打电话联系的赵某，当时荣某某、李某、我都在我家，也就是没去偷铁之前。樊某说让赵某去电厂拉铁，但没说具体位置，因为当时铁还没偷出来。赵某是后半夜3点多去的现场，他当时没找到地方，打电话给樊某，樊某、李某去接的他。这些铁卖了4000多元钱，我分了1600元钱，因为还有800元钱我给了电厂一个打更的，这人已经找不到了。我们偷的铁有七、八十个那样。
2009年3月30日检察机关讯问其证实，我打电话告诉樊某，说到电厂偷点铁卖点钱，让他在找几个人。晚上10点多钟，樊某、李某、荣某某到的我家，荣某某找到赵某。荣某某给赵某打的电话，说用赵某的车拉点铁，给他钱，赵某当时没同意去，樊某又给赵某打电话，说到电厂拉铁，赵某就同意去了。但如果赵某不同意去拉铁，我们也不可能当晚去偷铁，因为没有车拉铁。我们是半夜偷铁，谁家都不产铁，而且是去电厂拉铁，赵某应当知道是偷铁。所以，才出现荣某某第一次打电话他不去，然后樊某又给他打电话他才同意去的情况。第二次给赵某打电话是我们在偷铁过程中给他打的话，赵某的车到电厂墙外时，还有一小部分铁没扔出墙外，我们往墙外仍铁时，赵某都看见了，后期还帮助我们往车上装铁了。
5、证人张某乙证言证实，2008年初，我父亲张某乙和别人合伙偷油田电厂院里的铁管子，我不知道他们当时是偷的东西，我去找张某乙时，帮他们往车上装了。后来我听说他们有的人被抓了，我就跑了，现在想清楚了，所以回来投案。
6、证人邹某某证言证实，2008年初一、二月份，我们镇姜某某找我说有点铁要卖，问我要不要，我说要。他领一台白半截车，有三个人我不认识。当时车停在姜某某家，我去姜某某家看的货，然后拉到新庙铁路北边一个地称称的斤，又返回来卸在姜某某家寄存。好像接近三千斤，每斤1.1元收的，我给他们人民币3200元左右，具体数记不清了。
7、证人姜某某证实，今年年初我们原来一个屯的樊某和我说有点铁要卖，问我要不要，我说要。就联系我朋友邹某某，他说你拉来吧。樊某还有两个人就把铁拉去了。
8、证人邢某某于2008年6月13日证实，我是吉林省电建总公司松原分公司保卫科科长，我单位丢过好几次铁，有一次是在2008年2月份，具体时间记不清了，晚上我值班，更夫找我说，仓库门口铁埋件丢了，我问丢多少，他说有一吨重，总价值有1万多元。我马上打电话告诉了我单位书记。
2008年10月22日证实，我是保卫科科长，2008年1月到2月份的事，具体时间我也记不清了。我单位丢失50个左右平台支墩。
2008年12月3日证实，2008年2月一天晚上，正赶上我值班，更夫叫我说仓库门口铁埋件丢了，我就过去了，于是我打电话告诉了我单位书记。平台上原有铁埋件支墩119个，现剩9个，丢了100个左右，好像是102个，当时清点的。你们来了个警察，说第一份报告数字不清，能否重写一个，这样我又找财务重新出具了一个报告，至于数字我也没太在意，就随便出的，你们今天又来问这个问题，我认为第一份报告更准一些。先出的那个价值应在1万元左右。
2008年12月29日证实，丢失110个铁埋件，每个多少钱没法定，因为甲方（油田电厂）给我们原料，我们自己制作的，我们也不知道甲方给我们的原料多少钱。铁埋件是支平台用的。
9、丢失报告证实，丢失平台支墩50个左右。合计6447元。
10、丢失报告证实，原有的平台支墩119个，现剩9个，丢失110个，镀锌角钢、不锈钢管丢失各2根。
11、开发区公安分局出具接受刑事案件登记表证实，2008年2月4日，邢某某报案称其单位省电力总公司松原项目部仓库丢失铁埋件一吨重。
12、收缴笔录证实，今依法收缴邹某某人民币3200元。
13、返还笔录证实，返还丢失单位人民币3200元。
14、价格鉴定结论，鉴定标的的价格为人民币355元。（工程用铁制预埋件的两个规格分别为：183元和172元）
15、估价说明，上述鉴定结论书中，第七条第一项物品价值183元/件；第二项物品价值172元/件。此结论依据两项物品的重量分别为54市斤和50市斤，经市场价格调查，该物品所用钢材在估价时的平均价格为5650元/吨，即每市斤2.83元，每件30元加工费。
16、户籍证明，证实二被告人的基本身份情况。
17、抓捕经过证实，2008年6月12日晚，公安人员分别将赵某和樊某抓获。
上述事实和证据，经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，予以确认。
关于上诉人樊某及其辩护人所提其具备适用缓刑的法定条件，要求判处缓刑的上诉及辩护意见，经查，原审法院是根据上诉人樊某在本案中的犯罪行为的事实、性质、情节和对社会的危害程度所作的判决，量刑适当，没有对其适用缓刑亦已正确。对其上诉意见，本院不予采纳。关于上诉人赵某及其辩护人关于上诉人赵某是在到达赃物存放地点后，明知是犯罪所得的赃物而帮助转移、销售，其行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪对其定罪处罚的上诉及辩护意见，经查，上诉人赵某虽事前不明知此起盗窃的犯罪事实，但其在庭审中供述在到达现场后知道铁是偷的，考虑到都是亲属关系不好意思走了就帮着拉铁了。根据其庭审供述结合上诉人樊某的供述及证人荣某某、张某乙的证言，虽然其盗窃事前不明知，但其在盗窃事中明知，并且与他人共同实施盗窃，足以认定上诉人赵某为盗窃共犯。故对上诉人赵某及其辩护人关于上诉人赵某构成掩饰隐瞒犯罪所得罪的上诉及辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人樊某、赵某以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取公司财物，赃物价值折合人民币9940元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。根据二上诉人的供述和证人证言，上诉人樊某、赵某在盗窃过程中所起的作用和其所造成的社会危害不完全相同，因此，在本案共犯之间应划分主、从犯。上诉人樊某等人事前预谋到吉林省电力建设总公司松原项目部院内盗窃，组织并且直接实施盗窃的是樊某等人，樊某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人赵某是在其他人盗窃过程中来到现场帮助拉铁，是在盗窃事中知道铁是偷的而实施的盗窃行为，且没有参与盗窃前的预谋，其犯罪目的是为了挣劳务费而不是参与分赃，罪行较轻，社会危害性较小，在共同犯罪中其次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。原审判决对本案共同犯罪中没有划分主、从犯有误，应予改判。考虑到上诉人赵某在本案中行为的事实、性质和情节，鉴于其能认罪服法，确有悔罪表现，根据本案的具体情节，对赵某可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十六条、第二十七条、第七十二条、七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：
一、维持松原市宁江区人民法院(2009)宁刑重初字第X号刑事判决第一项，即被告人樊某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金x元；
二、撤销松原市宁江区人民法院(2009)宁刑重初字第X号刑事判决第二项，即被告人犯赵某盗窃罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金x元；
三、上诉人赵某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓期二年执行，并处罚金8000元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金自判决生效五日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长陈岩
代理审判员孙丽
代理审判员孙世雁
二○○九年七月七日
本件与原本核对无异
书记员姚德满
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