浙江省高级人民法院
民事判决书
(2005)浙民三终字第X号
上诉人(原审被告)姜某，男，X年X月X日出生，个体工商户，系温州市龙湾永兴东泰阀门厂业主，住（略）。
委托代理人(特别授权代理)吴某，温州瓯越专利代理有限公司专利代理人。
被上诉人(原审原告)张某，男，X年X月X日出生，个体工商户，系温州市龙湾海滨丰源机械厂业主，住（略）。
委托代理人(特别授权代理)潘建宇，浙江平宇律师事务所律师。
上诉人姜某因专利侵权纠纷一案，不服浙江省温州市中级人民法院(2004)温民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年2月22日立案受理后，依法组成合议庭，并于2005年3月30日公开开庭进行了审理，上诉人姜某及其委托代理人吴某，被上诉人张某及其委托代理人潘建宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：张某系温州市龙湾海滨丰源机械厂业主，于2003年5月22日申请气动浆料泵实用新型专利，2004年6月2日获得专利授权并公告，专利号为ZL（略）。X。该专利的权利要求为：1．一种浆料泵，由动力部分连接提料部分组成，其特征在于所述动力部分是气动装置。2．根据权利要求1所述的浆料泵，其特征在于所述气动装置具有气缸，在气缸下部固定下弹簧，气缸上部固定上弹簧，在下弹簧和上弹簧之间有活塞，活塞上开有排气口和换气口，在活塞一侧的换气口上装有密封底座，在活塞另一侧的排气口上装有密封盖，所述密封底座和密封盖连成一体，所述密封底座和密封盖之间的距离大于所述活塞两侧换气口、排气口之间的垂直距离，在气缸上，活塞的行程外开有进气口。3。根据权利要求2所述的浆料泵，其特征在于所述密封盖在排气口与上弹簧之间，所述密封底座在换气口与下弹簧之间，密封底座与密封盖通过螺丝连接，所述进气口在活塞的下方。4．根据权利要求1、2或3所述的浆料泵，其特征在于所述提料部分具有导料缸体，在导料缸体下部有进料阀，在导料缸体内有导料活塞，导料活塞通过连杆与所述活塞连接。5．根据权利要求4所述的浆料泵，其特征在于所述导料活塞内有导料止逆活塞，在所述进料阀内有进料止逆活塞。6、根据权利要求5所述的浆料泵，其特征在于所述导料止逆活塞是直径大于导料活塞下口直径的导料钢球，所述进料止逆活塞是直径大于进料阀下口直径的进料钢球。张某认为，姜某制造、销售的气动浆料泵的技术特征与其专利技术一致，造成其巨大经济损失，遂于2004年9月15日向原审法院提起诉讼，请求判令姜某立即停止生产、销售侵犯ZL（略）。X专利产品的行为、销毁库存侵权产品、赔偿经济损失（略）元及制止侵权的合理费用7000元。
原判另认定，张某为购买姜某涉嫌侵权产品支出1200元，并因本案支出专利检索费1200元、公证费1600元、律师代理费3000元。
原审法院审理后认为，张某作为专利权人，其合法权利应予以保护，其在专利权受到侵害时有权提起诉讼。姜某提出的张某主体资格不符的理由不能成立；姜某未经张某许可，为生产经营目的制造、销售与专利技术特征一致的产品，根据《中华人民共和国专利法》的规定，已构成对张某专利权的侵犯。姜某辩称其在专利申请之前已生产相同技术的产品以及其产品与公知技术相同，没有事实依据，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条的规定，公民的专利权受到侵害的，有权要求停止侵害、赔偿损失，故对于张某要求姜某立即停止侵权行为，销毁侵权产品及零配件的诉讼请求，予以支持；至于赔偿损失的数额，考虑到双方当事人均系个体工商户，张某的损失、姜某的获利难以确定，也没有专利许可使用费可以参照，对于张某要求酌情判定的诉请，应予准许，故根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条的规定，结合专利权的类别、姜某侵权的情节以及专利权人为调查、制止侵权所支出的合理费用等因素，确定赔偿额为（略）元。综上，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2004年12月28日作出如下判决：一、姜某立即停止制造、销售侵犯张某专利号为ZL（略）。X的气动浆料泵实用新型专利权的产品；二、姜某立即销毁库存的侵权产品及其零配件；三、姜某于本判决生效之日起十日内赔偿张某（略）元(已包括张某为调查、制止侵权所支出的合理费用)。逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定执行；四、驳回张某的其他诉讼请求。案件受理费5615元，张某负担2385元，姜某负担3230元。
宣判后，姜某不服，向本院提起上诉称：其生产销售的气动浆料泵产品属于公知公用技术，不应认定为侵犯张某的专利权。一、早在上个世纪八十年代，已有大量生产相关泵阀的企业，并形成了相对成熟的技术特征。上诉人的产品结构与工作原理与已经失效的ZL（略）。X号专利技术完全一致；二、在涉案专利申请前，市场上已有过相同及近似产品公开使用，因此涉案专利技术已成为公知公用技术。请求二审法院依法撤销原判，改判驳回被上诉人张某的诉讼请求。
被上诉人张某答辩称：一、上诉人没有证据证明专利属于自由公知技术；同时，国家知识产权局的检索报告也认定被上诉人的专利具有新颖性和创造性；二、ZL（略）。X号专利技术在技术特征上与被上诉人专利完全不一致；三、上诉人提供的证据不能证明该专利已被他人使用在先。综上，姜某的上诉请求缺乏事实和法律依据，因此请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审庭审中，上诉人姜某提供了ZL（略）。X号专利文件作为新的证据材料，证明涉案专利技术在其申请日前已经公开；同时还提供了调查取证申请书，申请本院向温州瑞新皮革有限公司等单位调查取证，以证明在专利申请日前他人已公开使用涉案专利技术。对此，被上诉人张某认为，ZL（略）。X号专利技术在1989年就已存在，而不是一审庭审结束后新发现的证据，因此不属于新的证据，不予质证；同时，上诉人在二审中的调查取证申请也不符合法律规定。本院经审查认为，第一、对于ZL（略）。X号专利文件，由于该专利技术在1989年就已公开，因此其在一审庭审结束前就已客观存在，而上诉人姜某却并未在一审法院确定的举证期限内提供，也未申请延期举证，因此该证据材料不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)第四十一条第(二)项所规定的二审程序中新的证据，因此不予采纳；第二、根据《规定》第十九条，当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日，而在本案中，上诉人姜某并未在一审举证期限届满前七日提出；同时，姜某提出调查取证申请的范围也不属于其因客观原因不能自行收集的材料，因此，对姜某的调查取证申请，本院不予准许。
经过审理，本院查明：张某于2003年5月22日向国家知识产权局申请气动浆料泵实用新型专利，并于2004年6月2日获得授权并公告，专利号为ZL（略）。X。由于姜某在原审法院庭审中，自认其生产、销售的产品的技术特征与ZL（略）。X号专利一致，因此本院不再将姜某生产、销售的被控侵权产品的技术特征与涉案专利进行比对。
本院认为，本案争议焦点在于姜某生产、销售与涉案专利技术特征一致的产品是否系使用了自由公知技术。由于姜某在二审庭审中提供的证据材料及调查取证申请，本院不予采纳，且因姜某在一审中提供的相关证据由于没有实物印证，不能反映产品的技术结构特征，因此姜某并不能证明在涉案专利申请日前，他人已在市场上公开使用过与涉案专利相同的技术。
综上，本院认为，张某作为ZL（略）。X号专利的专利权人，其合法权益应当受到保护。姜某生产、销售的被控侵权产品，落入ZL（略）。X专利保护范围，应承担相应的法律责任。姜某关于涉案专利在申请日前已经公开以及他人已公开使用的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5615元，由上诉人姜某负担。
本判决为终审判决。
审判长周平
代理审判员高毅龙
代理审判员方双复
二○○五年五月十七日
书记员郭剑霞
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