上诉人（原审被告、申诉人）汪某某。
被上诉人（原审原告、被申诉人）罗山县卫生局。
原审被告罗山县天元建筑有限责任公司。
上诉人汪某某因与被上诉人罗山县卫生局、原审被告罗山县天元建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服罗山县人民法院（2009）罗民再字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汪某某及其委托代理人，罗山县卫生局的委托代理人，原审被告罗山县天元建筑有限责任公司的法定代表人，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原一审查明，1997年10月16日，天元公司与汪某某签订《天元公司接收成员及有关事宜合同书》，合同约定：接收汪某某为天元公司驻河口卫生院门诊楼工程施工队负责人；乙方（汪某某）必须服从甲方（天元公司）领导，并承担在社会上承建工程中发生的一切民事责任；乙方向甲方按比例缴纳管理费。当日，天元公司与河口卫生院签订《河口卫生院综合门诊楼工程承包合同》，合同约定：包工包料，一次包定，除在施工中增减项目外，不再办理决算，物价上涨，甲方（河口卫生院）不追加物价，物价下跌，乙方（天元公司）不减少工程造价。工程总造价x.46元。合同签订后，汪某某代表天元公司组织施工，于1998年10月将该工程交付河口卫生院使用。该工程在施工中，有增加和变更的工程，对增加和变更的工程造价，2003年8月4日罗山县卫生局有关领导组织河口卫生院院长和汪某某召开协调会议，会议纪要约定：增减工程由审计部门办理决算。汪某某在该纪要上签字认可。2004年11月18日，罗山县三和有限责任公司会计事务所对增减工程作出了决算，结论为：增加工程款x.91元，减少工程款x.04元，实际增加工程款x.87元，该工程决算后的总造价应为x.33元。河口卫生院在工程决算审定表上签字认可，汪某某以遗漏了部分增加的工程未作决算为由未签字。诉讼中，天元公司对该结论未提出异议，汪某某虽有异议，但未在法庭规定的期限内预交鉴定费。汪某某共从河口卫生院支取工程款x.5元，另将其为该工程购买张国清等人的建筑材料欠款x.77元债务移交给河口卫生院。河口卫生院将汪某某给张国清等人出具的欠条收回后又以其名义向张国清等人出具了欠条。另查明，河口卫生院系罗山县卫生局下设的医疗机构，人、财、物由其统管。河口卫生院未在罗山县事业单位登记管理局办理事业法人登记。河口卫生院于2005年进行了医疗卫生体制改革，对改制前的债权债务问题，罗山县卫生局于2005年6月23日成立领导小组，负责清算。天元公司系股份制企业，股东有法人股东罗山县卫生局和个人股东甘延睦，于1997年2月申报成立。经营范围：四层以下建筑施工与装潢建成筑材料购销。2002年该公司未申报企业年检，2003年罗山县工商行政管理局将其营业执照吊销，执照吊销后，该公司至今未予清算，亦未办理工商注销登记。一审法院（2005）罗民初字第X号民事判决书判决：1、汪某某超领的工程款x.94元由罗山县天元建筑有限责任公司于判决生效之日起五日内偿还罗山县卫生局；2、驳回罗山县卫生局的其他诉讼请求。案件受理费3180元，由罗山县天元建筑有限责任公司承担。
再审查明的事实与原一审查明的事实基本一致。另查明，河口卫生院综合门诊楼工程承包合同约定：乙方（天元公司）必须按照国家基本建设操作规范和图纸设计变更要求进行施工，如有变更图纸增减项目，必须由甲方（河口卫生院）提供变更通知书为依据。1998年12月28日，汪某某与河口卫生院院长尤士喜达成如下协议：关于河口卫生院主楼与附属工程经双方同意以实际工程进度及实际工程量办理决算。2003年8月4日“河口院基建协调会纪要”约定：“经协商达成如下决算办理办法：按工程合同和原预算为依据，根据增减工程变更通知由审计部门办理决算。”当时参加会议的罗山县卫生局代表、汪某某、河口卫生院院长均在协议上签了字。汪某某移交给河口卫生院的x.77元债务既包括购买张国清等人的建筑材料款，又包括欠他人其他款项及电费等。汪某某分别出具了领取相应款项的收条。再审过程中，汪某某认可河口卫生院收回其外欠款的欠条视为其领取工程款，其仍提出工程决算书中的结论工程量与实际工程量不符，但未申请得新进行审计决算。再审中罗山县卫生局认可尚有x元的工程款未付给汪某某。
再审认为，当事人协商一致，可以变更合同，本案中2003年8月4日“河口院基建协调会纪要”当时双方当事人均到场签字认可，对工程决算办法进行了重新约定，该纪要是平等主体之间设立、变更民事权利义务关系的协议，是对河口卫生院与汪某某1998年12月28日所签订工程决算协议的变更与补充，本院应予采纳认定，故信阳市人民检察院的抗诉理由不能成立。关于申诉人汪某某及其委托代理人的辩解意见，因原审查明的事实与再审查明事实均不能认定其辩解理由成立，故对其辩称意见本院不予采纳。对于天元公司的辩解意见，因汪某某为河口卫生院门诊楼工程而发生的民事行为是代表天元公司行使，应属职务行为，其产生的债权债务依法应由天元公司享有和承担，其辩解理由不能成立，本院不予采纳。原判决认定的主要事实清楚，裁判理由及适用法律正确，应维持原判。申诉人汪某某在本案再审期间提出的被申诉人罗山县卫生局认可的尚未给付汪某某的x元工程款问题，可另行主张权利，另案处理。因“河口院基建协调会纪要”约定的工程决算办法是对河口卫生院与汪某某原达成的工程结算办法的变更，本案并应当适用《中华人民共和国合同法》关于合同变更的相关法律规定。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人名共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、最高人民法院《关于适用＜中华人名共和国民事诉讼法＞审判监督程序若干问题的解释》第三十七条、《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款的规定，判决：维持本院（2005）罗民初字第X号民事判决。原审案件受理费3180元，由原审被告罗山县天元建筑有限责任公司负担。
宣判后，汪某某不服，向本院上诉称，1、原判决以“会议纪要”认定双方按增减工程量办理工程款决算的方法是错误的。应当依据其与河口卫生院1998年12月28日签订的一份变更协议。2、再审已查明双方均认可有x元的工程款没有领取这一事实，但再审判决确没有采纳。请求撤销（2005）罗民初字第X号民事判决和（2009）罗民再字第X号民事判决，驳回被上诉人要求上诉人返还超领工程款的诉讼主张。
被上诉人罗山县卫生局答辩称，会议纪要由各方代表参加，汪某某也在会议纪要上签字认可，结算应当依据会议纪要。
二审经审理查明，原审查明的基本事实无误。
本院认为，天元公司与河口卫生院在签订《河口卫生院综合门诊楼工程承包合同》后，又于2003年8月4日召开协调会议，约定，增减工程由审计部门办理决算，汪某某在该会议纪要上签字。该会议纪要应是双方对原合同的补充，且双方已通过罗山县三和有限责任公司会计事务所对工程进行了审计，汪某某虽对审计结果有异议，但在一审审理期间没有在规定的时间内缴纳鉴定费用，故上诉人汪某某认为会议纪要不能作为结算依据的理由不能成立。本案在再审及二审审理期间，罗山县卫生局均认可还有x元工程款尚未支付给付汪某某，该款可从汪某某领取工程款中扣除。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）、（三）项之规定，判决如下：
变更罗山县人民法院（2005）罗民初字第X号民事判决为：“一、上诉人汪某某超领的工程款x.94元，由罗山县天元建筑有限责任公司于判决生效之日起五日内偿还罗山县卫生局。二、驳回罗山县卫生局其他诉讼请求。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费3180元，由汪某某承担2544元，由罗山县卫生局承担636元。
本判决为终审判决。
审判长徐宏
审判员郭毅勇
代理审判员李锋
二○一○年五月二十日
书记员李敏（兼）
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