上诉人（原审被告）：中建七局第四建筑有限公司
法定代表人：金某某，该公司经理。
委托代理人：刘某，该公司员工。
委托代理人：李某，该公司郑州事业部员工。
上诉人（原审被告）：中建七局第四建筑有限公司郑州分公司
负责人：谢某某，该公司经理。
委托代理人：李某，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：陈某甲，男，生于X年X月X日
委托代理人：刘某中，河南德高（略）事务所（略）。
上诉人中建七局第四建筑有限公司(以下简称中建七局四公司)、中建七局第四建筑有限公司郑州分公司(以下简称中建七局四公司郑州分公司)与被上诉人陈某甲为建设工程施工合同纠纷一案，西峡县人民法院于2010年8月9日作出(201O)西民商初字第X号民事判决书，中建七局四公司、中建七局四公司郑州分公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2010年9月27日受理该案，并依法组成合议庭，于2010年10月19日公开开庭审理了本案，上诉人中建七局四公司的委托代理人刘某、李某，中建七局四公司郑州分公司的委托代理人李某，陈某甲及其委托代理人刘某中到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2003年3月16日，南阳市X路局与中建七局签订公路改建工程合同书，中建七局承建淅一西公路第x一2合同段K6+571至K16+225长约9．x沥青混凝土路面及其他构造物工程。2004年3月29日，中国建筑第七工程局第四公司郑州分公司淅一西公路项目经理部(以下简称项目部)与陈某甲签订路缘石施工协议书，项目部将路缘石工程分包给原告陈某甲施工；承包单价每米11.9元；承包方式包工包料安装，工程量暂定x米，以实际铺贴工程量为准结算；工程总价x米×11.9元／米=x元；施工期限从2004年3月30日至2004年6月20日，每超期一天处罚1000元；工程经验收后，5月25日付清以前的工程款，6月25日结清全部工程款，如果工程款推迟一天项目部赔偿陈某甲1000元……。协议上加盖了被告中建七局四公司郑州分公司淅一西公路项目经理部的印章，并有项目经理刘某原的签名。协议签订后，陈某甲即组织民工在淅一西公路西峡段进行路缘石铺贴，2004年6月麦收前工程完工，共包工包料铺贴路缘石x.6米。该公路现已投入使用多年，截止201O年8月3日本案法庭辩论终结前，二被告已支付陈某甲工程款共计x元。
另查：中国建筑工程第七工程局第四建筑公司及中国建筑工程第七工程局第四建筑公司郑州分公司于陈某甲施工结束后变更为现在的名称。庭审中，原告陈某甲变更被告名称为上述公司现在的名称，即中建七局第四建筑有限公司、中建七局第四建筑有限公司郑州分公司。中建七局第四建筑有限公司郑州分公司隶属于企业法人中建七局第四建筑有限公司，具有营业执照，从事隶属企业经营范围内的业务联络。
原审法院认为：二被告作为企业名称变更后的企业，应当对名称变更前企业的债务承担清偿责任。原告在庭审中已对被诉的被告主体进行了修正，故原告起诉的被告主体并无不当。中建七局与业主南阳市X路局签订建设工程施工合同后，将工程交给被告中建七局四公司郑州分公司具体施工，中建七局四公司郑州分公司成立淅一西公路项目经理部对施工进行具体组织和管理。根据建设部《建设施工企业项目经理资质管理办法》的有关规定，建设施工企业项目经理是受企业法定代表人委托，对工程施工过程全面负责的项目管理者和建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人，以企业法定代表人的身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同。刘某原以中建七局四公司郑州分公司项目经理部名义与原告签订路缘石分包施工合同时，虽未向原告提供公司法人的授权委托书，但是原告陈某甲根据项目经理部的职权，有理由相信该项目经理部有权与自己签订工程分包合同，故根据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，该分公司项目经理部代表该公司所签订的合同有效；被告中建七局四公司郑州分公司事后知道项目经理部的分包行为后不作否认表示，并且向原告支付了部分工程款，应视为该公司同意该分包合同。因此，二被告以淅西公路项目经理部无签约资格为由主张分包合同无效的辩解理由不能成立，本院不予采纳。路缘石施工竣工后，二被告作为分包工程的发包方应当按照合同约定履行验收和结算工程量的义务，但该公路已投入使用多年，二被告未履行验收和结算义务。原告向二被告主张工程款时，二被告以工程未经验收和结算为由否认路缘石工程是原告施工并拒付工程款，有违诚实信用原则。原告提供的分包合同及民工证言证实，该公路X路缘石工程系原告施工；本院现场勘验的工程量x.6米与分包合同暂定的工程量x米基本吻合。二被告否认淅西公路X路缘石工程系原告施工，但又未能提供是他人施工或还有其他人施工的证据；故本院认定原告铺贴淅一西公路X路缘石x.6米，按合同约定的每米11.9元计算，总工程量为x.50元，扣除被告中建七局四公司郑州分公司已付的x元，还应支付原告x.50元。被告中建七局四公司郑州分公司未按约定时间付清全部工程款已构成违约，应当承担违约责任。最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金某高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁定。当事人约定的违约金某过损失的百分之三十的一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”原告未提供被告逾期付款给其造成损失的证据，但可以认定原告最直接的损失为x.5O元资金某占压期间的同期银行贷款利息损失。合同约定的迟延付款每天10OO元的违约金某算方法及原告诉请主张的x元违约金某高于上述利息损失。鉴于被告已履行了过半的付款义务，本院酌定按原告利息损失上浮百分之三十确定违约金，即自2004年6月25日起按中国人民银行同期流动资金某款利率上浮百分之三十计算x.5O元的利息至本判决确定的履行期届满时止。原告诉请过高部分，本院不予支持。被告2010年2月还在向原告支付工程款，二被告辩称原告起诉超过诉讼时效理由不能成立，本院不予采纳。被告中建七局四公司郑州分公司系被告中建七局四公司设立的不具备法人资格的分公司，不能独立承担民事责任，应当与被告中建七局四公司共同承担民事责任。故依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百一十四条及最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，判决：一、被告中建七局第四建筑有限公司郑州分公司、被告中建七局第四建筑有限公司于本判决生效后十日内支付原告陈某甲工程款x.5O元及利息(自2004年6月25日起按中国人民银行同期流动资金某款利率上浮百分之三十计算至本判决确定的履行期届满时止)。二、驳回原告陈某甲的其他诉讼请求。如果二被告未按本判决指定的期限履行给付金某义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4110元，原告负担500元，被告负担3610元。
中建七局第四建筑有限公司、中建七局第四建筑有限公司郑州分公司不服该判决，向本院上诉称，一审法院多处程序违法，且认定事实错误，请二审法院依法撤销原判，发回重审或者裁定驳回被上诉人的起诉，其主要理由为：1、一审法院程序违法，①一审二被告诉讼主体不适格，一审法院认定“原告在庭审中已对被诉的被告主体进行了修正，故原告起诉的被告主体并无不当。”没有法律依据，一审法院应当驳回原告起诉。②一审判决上诉人支付陈某甲工程款x.5元超过原告的诉讼请求x元。2、一审法院认定事实错误，一审法院认定陈某甲铺贴路缘石x.6米没有事实根据，证人陈某乙、陈某丙的证言不能作为定案依据，一审法院现场勘验的工程量与合同中暂定的工程量相差很大，且认定上诉人已付工程款为x元错误，上诉人实际支付工程款为x元。3、一审法院认定上诉人未履行验收和结算义务及判令上诉人自2004年6月25日起支付利息错误，陈某甲不具备道路施工资质，上诉人与陈某甲之间的分包合同是无效的。
被上诉人陈某甲答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。
二审过程中，二上诉人向本院提交了收款收据12份用以证实其共向陈某甲支付工程款x元，日期和数额分别为：2005年8月13日3万元，2005年11月21日3万元，2006年1月24日2.5万元，2006年8月28日3千元，2006年5月22日6千元，2006年9月19日5千元，2007年3月8日5千元（收款人为陈某霞），2007年7月3日5千元，2008年9月16日5025元，2008年2月2日5千元，2009年1月21日5千元，2010年2月3日5千元。陈某甲对上述证据的质证意见为，上述证据不属于新证据，对2007年3月8日5千元收款收据有异议，该收据收款人为陈某霞而非陈某甲。对其他十一份收款收据真实性无异议。
综合双方的举证和质证意见，本院对上诉人所举证据认证如下，对2005年8月13日3万元，2005年11月21日3万元，2006年1月24日2.5万元，2006年8月28日3千元，2006年5月22日6千元，2006年9月19日5千元，2007年7月3日5千元，2008年9月16日5025元，2008年2月2日5千元，2009年1月21日5千元，2010年2月3日5千元十一份收据虽不属于新证据，但双方当事人对其真实性均无异议，本院予以采信，上述十一份证据显示中建七局第四建筑有限公司、中建七局第四建筑有限公司郑州分公司共向陈某甲支付工程款x元。2007年3月8日5千元收款收据陈某甲对其真实性有异议，且该证据不属于新证据，故本院对该证据不予采信。
二审查明的事实除与一审一致外，另查明，中国建筑工程第七工程局第四建筑公司及中国建筑工程第七工程局第四建筑公司郑州分公司共向陈某甲支付工程款x元。
本院认为：中国建筑第七工程局第四公司郑州分公司淅一西公路项目经理部与陈某甲签订的路缘石施工协议书系双方当事人真实意思表示，其内容并不违反国家法律法规的强制性规定，为有效合同。上诉人认为其与陈某甲之间分包合同因陈某甲不具备相应的施工资质而无效，但因该合同实为劳务合同，陈某玉不需要具备相应的施工资质，其上诉理由，本院不予采信。协议签订后陈某甲依照双方施工协议书的约定完成了施工任务，该工程随后投入使用至今，中国建筑第七工程局第四公司郑州分公司淅一西公路项目经理部应依照双方协议书约定支付相应的工程款，长期拖欠实属不当，理应承担相应的付款义务和违约责任。因中国建筑第七工程局第四公司郑州分公司淅一西公路项目经理部不具备法人资格，相应责任应当由中国建筑第七工程局第四公司郑州分公司、中国建筑第七工程局第四公司承担，因中国建筑第七工程局第四公司、中国建筑第七工程局第四公司郑州分公司于2007年已变更为中建七局第四建筑有限公司、中建七局第四建筑有限公司郑州分公司，因此本案的相关责任依法应当由中建七局第四建筑有限公司、中建七局第四建筑有限公司郑州分公司承担。虽然陈某甲起诉状中所列被告的名称系二上诉人变更之前的名称，该诉讼主体名称错误，但其在一审庭审中已经对被告进行了变更，该变更并未影响本案的实体处理，且二被告亦到庭应诉答辩并参与了随后其他庭审活动，并未影响到其诉讼权利，一审法院处理并无不当。经一审法院会同各方当事人现场测量勘验，一致认定淅一西公路X路沿石总长度为x.6米，且各方当事人一致同意将勘验结果作为处理本案的依据，现上诉人作为工程发包方并无证据证实该段公路路沿石工程存在其他施工人，其对陈某甲的施工量的异议缺乏证据支持，本院不予采信。陈某乙、陈某丙的证言能够证明案件事实，可以作为认定案件事实的依据，上诉人对其证言虽有异议但并未提供证据证实，本院对其异议不予采信。在一审法院庭审过程中陈某甲已经申请增加诉讼请求，将诉讼请求变更为x.5元，一审法院判决并未超出陈某甲的诉讼请求，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于已付工程款问题，上诉人称其已向陈某甲支付工程款x元，陈某甲一审过程中认可为x元，经本院审理查明为已付x元，上诉人的该上诉理由部分成立，本院予以支持。本案双方存在争议的已付工程款为5千元，因上诉人对该5千元并未提供有效证据加以证实，本院对其该部分上诉理由不予支持，关于双方间存在争议的5千元工程款，双方可以另案解决。
综上，原审判决认定部分事实清楚，适用法律正确，处理结果欠妥，上诉人上诉理由部分成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销西峡县人民法院（2010）西民商初字第X号民事判决。
二、中建七局第四建筑有限公司、中建七局第四建筑有限公司郑州分公司于本判决生效后十日内支付陈某甲工程款x.5O元及利息(利息自2004年6月25日起按中国人民银行同期流动资金某款利率上浮百分之三十计算至款付清之日止)。
三、驳回陈某甲的其他诉讼请求。
四、如果中建七局第四建筑有限公司、中建七局第四建筑有限公司郑州分公司未按本判决指定的期限履行给付金某义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4110元，二审诉讼费3610元，共计7720元，陈某甲负担720元，中建七局第四建筑有限公司、中建七局第四建筑有限公司郑州分公司负担7000元。
本判决为终审判决。
审判长张海波
审判员郭晓璞
代理审判员白丞博
二0一0年十一月二日
书记员王浩
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